۲-۵-۳. واقع گرایی تهاجمی جان میرشایمر و تقابل بین آمریکا و چین
از دید میرشایمر، سیاست بین الملل همواره سودائی خطرناک و بیرحم بوده است و به احتمال زیاد چنین نیز باقی خواهد ماند. اگرچه شدت رقابت میان قدرت های بزرگ کم و زیاد خواهد شد، اما آنها همواره از یکدیگر واهمه دارند و بر سر کسب قدرت به رقابت می پردازند. درنظام بین الملل هیچ قدرتی که حامی وضع موجود باشد وجود ندارد، مگر هژمون وقت که قصد دارد موقعیت برتر خود را نسبت به رقیبان بالقوه اش حفظ کند. قدرت های بزرگ بندرت از نحوه توزیع قدرت راضی هستند بلکه برعکس انگیزه ای دائمی برای تغییر در جهت خواست خود دارند. آنها اغلب دارای تمایلات تجدیدنظرطلبانه می باشند و آگر به این نتیجه برسند که تغییر موازنه قوا با هزینه ای منطقی قابل تحقق است، در این راستا به استفاده از زور خواهند پرداخت(میرشایمر ۱۳۹۰: ۲)

میرشایمر بر مبنای این تئوری معتقد است که درگیری بین دو قدرت بزرگ چین و آمریکا در آینده امری اجتناب ناپذیر است. به اعتقاد وی کشورها با افزایش تدریجی قدرت، تمایلات تجدیدنظرطلبانه پیدا نموده و دیگر به جایگاه موجود خود در نظام بین المللی راضی نمی شوند و سعی می کنند منافع خود را از طریق تهدید دیگر کشورها تامین کنند. به اعتقاد میرشایمر چین با رشد اقتصادی فزاینده از چنین وضعیتی برخوردار است . مرشایمر بر مبنای تئوری واقع گرائی تهاجمی به این نتیجه می رسد که با افزایش توانائی های چین، الویت های این کشور نیز تغییر خواهد کرد و هنگامی که این اولویت های جدید با جایگاه آن کشور ناهمخوان جلوه کند درکنار تاثیر محرک های داخلی ازجمله رشد جمعیت و وضعیت منابع ، رفتار خارجی جدید آن کشور را شکل خواهد داد. (Vincent, 2013)
میرشایمر معتقد است در دنیای آینده همچنان دغدغه های اصلی، دغدغه های امنیتی و نظامی خواهد بود و قدرت های بزرگ هیچ فرصتی را برای تقابل و عقب راندن از دست نخواهند داد. در این باره، جان مرشایمر در دیدار خود از چین در سال ۲۰۰۳ متذکر شد که یک چین رشد یافته به طور اجتناب ناپذیر به دنبال کسب هژمونی منطقه ای است و منافع آمریکا در آسیا را تهدید می کند و تشدید رقابت امنیتی آمریکا و چین یادآور مواجهه گذشته آمریکا و شوروی می باشد، از این رو سیاست خارجی آمریکا باید خود را برای مقابله با چین آماده نماید. به اعتقاد مرشایمر آمال دولت چین از جمله آرزوی بازگرداندن مجدد تایوان تحت حاکمیت آن کشور قوه محرکه ای است که به احتمال زیاد باعث خواهد شد که چین تلاش نماید تا آمریکا را از منطقه آسیا بیرون کند. میرشایمر بر این باور است که چینی ها با اتخاذ دکترینی همانند دکترین مونروئه، تلاش خواهند نمود که خود را بصورت یک هژمون منطقه ای تثبیت نموده تا بتوانند فرصت به تحقق رساندن تمایلات خود را بوجود آورند. لذا این وضعیت منجر به یک سلسله منازعات خواهد شد که تعیین کننده وضعیت جابجائی قدرت در منطقه خواهد شد ( Vincent 2013).
برخی از تحلیل گران مسائل منطقه نیز معتقدند تئوری واقع گرائی تهاجمی برای تفسیر وقایع آسیا از جمله تحولات مرتبط با چین مناسب می باشد. برمبنای این دیدگاه شواهدی از تاریخ چین وجود دارد که نشان دهنده همخوانی نظریه واقع گرائی با تحولات آسیا می باشد. بر این اساس امپراطوری چین در طول تاریخ همواره اهمیت زیادی به استفاده از زور به هنگام افزایش قدرت داده و بدنبال فرصت مناسب برای افزایش قدرت بوده است. چینی ها در طول تاریخ هرگاه قدرتشان افزایش یافته است موضعی تهاجمی گرفته اند و هرگاه از قدرتشان کاسته شده است به لاک دفاعی فرو رفته اند. رفتار چین و دیگر قدرت های آسیائی در طول تاریخ نشان داده است که آنها نیز همانند همتایان اروپائی نسبت به توازن قوا حساس بوده و همواره بدنبال افزایش قدرت نسبی خود با هدف کسب برتری در شرق آسیا بوده اند. این دیدگاه برای اثبات نظر خود به شواهد تاریخی استناد نموده و وضعیت امپراطوری چین در دوره حاکمیت سلسله سانگ(Song Dynasty) از ۹۰۰ تا ۱۲۷۹ میلادی و نیز سلسله مینگ(Ming) از ۱۳۶۸ تا ۱۶۴۴ میلادی را ذکر می کنند. ( Wang 2004: 184)
از دیگاه مرشایمر نظریه رئالیسم تهاجمی به آمریکا به عنوان یک هژمون منطقه ای می نگرد که بدنبال حفظ وضعیت برتری خود در حوزه اوراسیا می باشد. به باور او این نظریه هم کشورهای تجدیدنظر طلب و هم کشورهای خواستار حفظ وضعیت موجود را دربرمی گیرد. وی در توضیح این موضوع می گوید هر دو دسته کشورها نگاه خود را به موازنه قوا دوخته اند با این تفاوت که کشور تجدیدنظر طلب
(چین) بدنبال تغییر موازنه قوا به نفع خود می باشد و کشور خواستار حفظ وضع موجود(آمریکا) در پی حفظ موازنه قوای موجود می باشد.( Wang 2004: 185)
فصل سوم
جایگاه آسیا – پاسیفیک در معادلات جهانی(بررسی تاریخی)
مقدمه:
آسیا بزرگترین قاره جهان است. این قاره دارای فرهنگ غنی و تمدن کهن می باشد و با جمعیتی بالغ بر ۳/۳ میلیارد نفر تقریباً نیمی از جمعیت جهان را در خود جای داده است. آسیا در گذشته به دلیل پراکندگی جغرافیایی، برخورداری از ادیان، فرهنگ و زبان های مختلف، نظامهای سیاسی و اقتصادی متفاوت و بروز اختلافات و جنگ ها نتوانسته است از خود تعریفی ارائه دهد که نمایانگر هویت آسیایی باشد. تحولات دهه های اخیر در نظام بین الملل که با شاخصه های جهانی شدن، منطقه گرایی و توجه جدی به رشد اقتصادی همراه بوده است، شرایط جدیدی را برای آسیا رقم زده است. در این میان شرق آسیا و منطقه آسیائی اقیانوس آرام از دیرباز صحنه برخورد منافع متعارض و عرصه رقابت قدرت های بزرگ زمان بوده و موقعیت خاصی را از لحاظ استراتژیک و اقتصادی در سیاست جهانی و روابط بین المللی احراز نموده است.
برای درک وضعیت و تحلیل تحولات کنونی نیازمند نگاه تاریخی و بررسی سیر تحولات و روندهای طی شده در این منطقه می باشیم. از آنجائیکه بسیاری از تحولات کنونی این منطقه ریشه در گذشته تاریخی آن دارد لذا بدون بررسی تاریخ تحولات این منطقه، درک تحولات کنونی کامل نخواهد بود. لذا در این فصل جایگاه سیاسی- اقتصادی آسیا پاسیفیک در معادلات جهانی مورد بررسی قرار خواهد گرفت. در واقع در این بخش تاریخچه منطقه و تحولات تاریخی آن در گذر زمان بصورت مختصر بررسی خواهد گردید. در این راستا تحولات این منطقه بصورت مجمل و در سه دوره تاریخی قبل از جنگ جهانی دوم، دوره جنگ سرد و دوره پس از جنگ سرد مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
۳-۱. ویژگی های منطقه آسیا پاسیفیک
اقیانوس آرام یا پاسفیک بزرگترین اقیانوس و قاره آسیا بزرگترین قاره جهان است. این اقیانوس که یک چهارم کره زمین را می پوشاند، قریب نصف سطح آب های این کره خاکی را در برگرفته است. منطقه اقیانوس آرام از ۷ کشور پرجمعیت دنیا، ۵ کشور ( چین، روسیه، ژاپن آمریکا و اندونزی ) را در برمی گیرد. سه اقتصاد بزرگ دنیا ( آمریکا، چین و ژاپن ) در این منطقه قرار دارند و ۳ قدرت از ۵ قدرت هسته ای دنیا( آمریکا، روسیه و چین ) در این منطقه واقع شده اند. وجود تنگه ها، مجمع الجزایر، آبراه ها، شبه جزایر، و جزایر متعدد، موقعیت استراتژیک پیچیده ای را برای منطقه بوجود آورده که می تواند باعث بروز برخوردها و مناقشات میان قدرت های ذینفع شود. بیش از ۱۰۰ سال قبل ویلیام سیوارد، وزیر خارجه وقت آمریکا گفته است:
«از این پس علیرغم اینکه امور بازرگانی و سیاسی در اروپا گسترش می یابد، ولی بتدریج از اهمیت آن کاسته خواهد شد. به عکس اقیانوس آرام، کشورهای حاشیه آن و جزایر اقیانوس آرام، کشورهای حاشیه آن و جزایر اقیانوس مذکور و منطقه پهناور آن در آینده به صحنه عمده وقایع مهم جهانی بدل خواهد شد.»( دفتری و قوام ۱۳۶۹: ۳)
قریب ربع قرن بعد از این سخنان، جان هیز، یکی دیگر از وزرای خارجه آمریکا چنین بیان داشت:
«مدیترانه دریای گذشته بود؛ اقیانوی اطلس اقیانوس امروز است؛ اما اقیانوس آرام به آینده تعلق دارد.» (دفتری و قوام ۱۳۶۹: ۳)
در اواخر قرن نوزدهم روسیه و آمریکا دارای یک سلسله منافع اقتصادی و استراتژیک در حوزه شمالی اقیانوس آرام بودند. روسیه درصدد آن بود تا ضمن دسترسی به سواحل آب های گرم و بهره گیری از امکانات بالقوه کشاورزی اطراف رودخانه آمور، خلاء قدرت ناشی از ضعف چین را در منچوری و کره پر نماید. آدمیرال ماهان به رهبران وقت آمریکا توصیه کرد تا ضمن ساختن ناوهای جنگی ، افق سیاسی خود را بسط دهند. پس از شکست اسپانیا از آمریکا و الحاق هاوائی به کشور اخیرالذکر، آمریکا در عمل به صورت یک قدرت امپریالیستی در بخش اقیانوس آرام در آمد. در سال ۱۹۰۰ یکی از سناتورهای جمهوریخواه آمریکا به نام البرت بوریج اظهار داشت که هر قدرتی که بر اقیانوس آرام حکومت کند برجهان مستولی خل ۱۹۰۰ یکی از سناتورهای جمهوریخواه آمریکا به نام البرت بوریج اظهار داشت که هر قدرتی که بر اقیانوس آرام حکومت کند برجهان مستولیواهد شد. جنگ ۵-۱۹۰۴ روسیه و ژاپن که منجر به انقلاب ۱۰۵ روسیه گردید، درعمل منطقه شمالی اقیانوس آرام را به صورت یک منطقه کلیدی در سیاست و روابط بین المللی در آورد. قبل از وقوع جنگ مزبور تئودور روزولت که نقش میانجی را در این جنگ ایفاء کرده بود اظهار داشته بود که آمریکا در اقیانوس آرام به مثابه اقیانوس اطلس دارای منافع حیاتی است.( دفتری و قوام ۱۳۶۹: ۴)
جنگ جهانی دوم اولین نبرد جدی در شمال اقیانوس آرام به شمار می رفت که در آن کلیه کشورهای این حوزه ( بجز کره که در آن زمان مستعمره ژاپن یه شمار می رفت) شرکت داشتند. بعد از پایان جنگ جهانی دوم، آمریکا با چالش های نظامی و اقتصادی چندانی در این منطقه مواجه نشد زیرا کلیه رقبای آمریکا یا پس از شکست در جنگ و یا پس از پیروزی در آن از میان رفته و یا روبه تحلیل گذاردند. اما این جنگ بسیاری از مسائل ارضی و مرزی دولت های واقع در این منطقه را حل نشده باقی گذاشت. حتی می توان گفت که یک سلسله منابع جدید مناقشه بر اختلافات ارضی گذشته افزوده شد. برای نمونه باید به اختلافات شوروی و ژاپن در ناحیه آسیای شرقی بر سر چهار جزیره شمالی، میان چین و شوروی در سرتاسر مرز طولانی دو کشور و نیز به مسائلی که در ارتباط با قلمروهای آبی ژاپن، کره، چین و تایوان در گذشته وجود داشته اشاره کرد.( دفتری و قوام ۱۳۶۹: ۵-۴)
در حال حاضر نیز بر سر دریای چین جنوبی و جزایر واقع در آن، میان چین، برونئی، تایوان، مالزی، فیلیپین و ویتنام اختلاف وجود دارد، همچنین چین با ژاپن، روسیه و هند اختلاف سرزمینی و مرزی دارد، ژاپن و روسیه نیز با یکدیگر اختلافات مرزی دارند. به اینها باید مسائل بغرنج موجود میان چین و تایوان را نیز افزود.
شرق آسیا امروزه بیش از۳۰ درصد از تولید ناخالص ملی جهان را در اختیار دارد. این منطقه از جهان نه تنها از لحاظ اقتصادی، بلکه از لحاظ جمعیتی نیز در مقام نخست جهانی قرار دارد. حوزه شرق آسیا و اقیانوسیه با حضور رو به رشدترین اقتصادهای جهانی و برخورداری از نقش بسیار مهم و روبه رشد آن در معادلات و رقابت های جهانی در حال تبدیل شدن به یکی از مهم ترین مراکز ثقل استراتژیک جهان می باشد. این منطقه بر مبنای ویژگی های اقتصادی سیاسی و امنیتی آن، محل تلاقی سیاست قدرتهای بزرگی چون ایالات متحده آمریکا، ژاپن، چین و روسیه در کنار برخی بازیگران دیگر همچون مجموعه کشورهای آ. سه. آن می باشد. ظرفیت عظیم اقتصادی منطقه همراه با توان تکنولوژی و نظامی، قدرت فوق العاده مالی و زمینه های سیاسی وفرهنگی و اجتماعی آن چشم انداز روشنی را برای آینده منطقه فراهم نموده است .
ویژگی استراتژیک منطقه شرق آسیا از یک سو و پویایی بالقوه و بالفعل اقتصادی آن از سوی دیگر، عمده ترین گرایش حاکم بر منطقه خاور دور) آسیای جنوب شرقی و اقیانوسیه است). این منطقه کانون مهم تمرکز سرمایه، تکنولوژی و تحقیقات علمی و فنی مستمر و سریع می باشد. پیشرفته ترین و پویاترین اقتصادهای دنیا با برخورداری از بالاترین میانگین رشد جهان در این منطقه متمرکز هستند. توانمندی اقتصادی برتر ژاپن، اصلاحات روبه پیشرفت اقتصادی چین، تجربیات قابل توجه کشورهای تازه صنعتی شده و حرکت روبه رشد اقتصادی آ. سه . آن مهم ترین کانون های تحولات اقتصادی در منطقه شرق آسیا به شمار می روند(Bashgah 2013).
در بررسی مسائل منطقه اسیا پاسیفیک ، تفکیک و بررسی وضعیت در سه دوره مجزا می تواند راهگشا باشد.
الف) دوره قبل از جنگ جهانی دوم که برای داشتن فهم بهتر از رویدادهای این منطقه مناسب است مختصری از سابقه تاریخی این منطقه که بستر ساز تحولات پس از جنگ جهانی دوم گردیده است مورد توجه قرار گیرد.
ب) دوره پس از جنگ دوم جهانی تا پایان یافتن جنگ سرد که در سه دهه نخست آن، منطقه شاهد مبارزات ضد استعماری و درگیری های ایدئولوژیک بود وپس از آن یعنی از اواخر دهه ۱۹۷۰ تمرکز عمده بر توسعه اقتصادی، در نزد دولت های منطقه بود. پیامد این تمرکز، ظهور اقتصادهای مبتنی بر بازار آزاد و صادرات محور بود که البته با دخالت مستقیم و مدیریت دولت های توسعه گرا به وجود آمد.
ج) دوران پس از فروپاشی نظام شوروی سابق و پایان جنگ سرد که معادلات قدرت را در سرتاسر سیستم بین الملل از جمله منطقه آسیا پاسیفیک برهم زد و شرایط کاملاً جدیدی را در این منطقه فراهم کرد.
۳-۲. اوضاع منطقه آسیا پاسیفیک قبل از جنگ جهانی دوم:
بسیاری از مسائل امروزی آسیا پاسیفیک ریشه های عمیق تاریخی دارند. لذا نگاهی مختصر به سابقه تاریخی این منطقه ما را در شناخت بهتر مسائل آن بهتر یاری می کند.تاریخ این منطقه در سالهای دور را می توان به دو دوره کلی تمدن های سنتی و امپریالیسم تقسیم نمود.
۳-۲-۱. عصر تمدن های سنتی
آنچه که می توان به عنوان نقطه بارز در سابقه تمدنی این منطقه در دوره تمدن های سنتی ذکر نمود غالب بودن تمدن چینی در این منطقه می باشد. چینی ها برای هزاران سال تمدن غالب این منطقه بوده اند و در زمینه های علم، کشاورزی، صنعت، تجارت و فلسفه، نقش برجسته ای در این منطقه داشته اند. تمدن ژاپنی نیز از جمله تمدن های دیگر این حوزه است که هرچند از تمدن چین تاثیرپذیری داشته است ولی در محدوه سرزمینی ژاپن بصورت مستقل نیز روبه توسعه بوده است، هرچند که ژاپنی ها مشی انزوای خود از جهان خارج را اتخاذ کرده بودند. حاکمان ژاپن به چین احترام نمی گذاشتند زیرا بر اساس جهان بینی چینی ها، مردمی که خارج از حوزه نفوذ تمدنی چین قرار داشتند بعنوان بربرها شناخته می شدند و تعامل زیادی با آنها صورت نمی پذیرفت. در جنوب شرق آسیا نیز علاوه بر تمدن چینی، تمدن هندی
(هندوئیسم و بودیسم) و تمدن اسلامی تاثیر زیادی در این منطقه داشته است (McDougall 2007: 8).
۳-۲-۲. عصر امپریالیسم
هرچند اروپائی ها از قرن پانزدهم به بعد پا به این منطقه گذاشتند ولی عمدتا اهداف تجاری را دنبال می کردند و برخی از مبلغان مسیحی نیز به تبلیغ دین مسیح در این منطقه پرداختند. اروپائی ها به تاسیس مراکز و برج و بارو برای تجارت در این منطقه مبادرت نمودند که گاهی از اوقات این تاسیسات تحت کنترل سیاسی قدرت های اروپائی در می آمد. پرتغالی ها نخستین قدرت اروپائی بودند که وارد این منطقه شدند. مالایا(مالزی) و ماکائو(چین) مهمترین مراکزی بود که تحت سیطره آنها درآمد. اسپانیا فیلیپین را تحت کنترل خود قرار داد و هلند نیز هند شرقی( اندونزی ) را تحت سیطره خود گرفت. بریتانیا و فرانسه نیز از قرن هجدهم در این منطقه که در آن زمان به شرق دور معروف بود حضور پیدا کردند. اروپائیان در پناه برتری صنعتی، اقتصادی و نظامی، سلطه خود را بر سایر مناطق استوار کردند. جریان توسعه طلبی که از قرن شانزدهم آغاز شده و در دو قرن هفدهم و هجدهم با آهنگ ملایمی ادامه یافته بود در قرن نوزدهم شدت بی سابقه ای یافت(بزرگمهری ۱۳۸۸: ۹۳).
فشار قدرت های خارجی برای تسلط بر منطقه شرق آسیا در خلال قرن ۱۹ بوقوع پیوست. این فشارها در بخش شمال شرق آسیا متفاوت تر از جنوب شرق قاره بود. در شمال شرق آسیا قدرت های امپریالیستی بدنبال ایجاد سلطه بودند ولی بر الحاق سرزمینی پافشاری نمی کردند. آنها برای دستیابی به اهداف استراتژیکی و اقتصادی شان ابزارهای دیگری در اختیار داشتند. این وضعیت بویژه در ارتباط با چین مصداق داشت. از زمان جنگ تریاک در سال ۱۸۴۲(بین بریتانیا و چین)، چین مجبور به اعطای امتیازات فراوانی به قدرت های غربی از طریق تعدادی از معاهدات نابرابر گردید. بعضی از این امتیازات، سرزمینی ( هنگ کنگ به عنوان یک مثال شاخص) بود. ضعف چین باعث گردید که امتیازات دیگری همچون سیستم فرا سرزمینی نیز به چین تحمیل گردد که بر اساس آن غربی ها تابع قوانین کشور متبوع خود بودند و نه قوانین چین. در این دوره انگلیس، فرانسه، آمریکا و روسیه دارای حوزه های نفوذ در نقاط مختلف چین بودند (McDougall 2007: 10).
در شمال شرقی آسیا، ژاپن نیز تحت فشارهای قدرت های غربی قرار داشت اما نتایج آن با چین متفاوت بود. در اواسط قرن نوزدهم معاهدات نابرابر و سیستمی بر ژاپن تحمیل شد که مزایای تجاری زیادی برای غربی ها داشت. با طرح احیای ژاپن توسط امپراطور میجی^[۲۲] در سال ۱۸۶۸، ژاپن قدم هائی را برای تقویت سیستم سیاسی و اقتصادی در داخل برداشت. هدف از این اصلاحات مقاومت در مقابل تعدی بیشتر غربی ها و رقابت با قدرت های غربی بود. این اصلاحات بسیار موفقیت آمیز بود بگونه ای که در اواخر قرن نوزدهم ژاپن خود در کنار قدرت های غربی به بهره برداری از چین می پرداخت و با روسیه در شمال شرقی آسیا قویاً رقابت می نمود. ژاپنی ها در پی پیروزی در جنگ با چین(۱۸۹۵-۱۸۹۴) تایوان را تصرف نموده و سپس در جنگ با روسیه (۱۹۰۵-۱۹۰۴) بطرز شگفت آوری روسیه را شکست داده و سرزمین منچوری را تحت کنترل خود گرفتند. ژاپن متعاقباً در سال ۱۹۱۰ کره را مستعمره خود نمود (McDougall 2007: 10).
درخلال دهه ۱۹۳۰ و اوائل دهه۱۹۴۰ مهمترین تهدید سرزمینی برای چین از سوی ژاپن رخ داد. درگیری های داخلی بین کمونیست ها و ملی گراها باعث ضعف چین شده بود و به همین دلیل در سال ۱۹۳۱ ژاپنی ها با بهره گرفتن از این وضعیت با حمله به منچوری این منطقه را تصرف کردند و متعاقباً در ۱۹۳۷ با چین وارد جنگ شدند که مناطق وسیعی از شمال و شرق چین را در برمی گرفت.
در مقایسه با شمال شرق آسیا، در منطقه جنوب شرقی آسیا توسعه سرزمینی از سوی قدرت های غربی نمود چشمگیری داشت. عمده ترین قدرت های استعمارگر در این منطقه بریتانیا، فرانسه و هلند بودند. بریتانیا سرزمین های برمه، شبه جزیره مالایا^[۲۳]، سنگاپور و بورنئو^[۲۴] را تحت سیطره خود گرفت. فرانسه نیز کنترل ویتنام، کامبوج و لائوس را در دست گرفته بود. هلند نیز اندونزی را در اختیار داشت. علاوه بر این سه قدرت اروپائی، ایالات متحده نیز که پس از شکست دادن اسپانیا در جنگ سال ۱۸۹۹ کنترل فیلیپین را بدست گرفته بود، قدرتی استعماری بشمار می رفت. در اواخر قرن نوزده جنبش های ملی گرائی در تعدادی از کشورهای جنوب شرق آسیا بویژه در ویتنام و اندونزی برای قدرت های غربی چالش آمیز شد. هرچند بزرگترین چالش برای سیستم استعماری در این منطقه از ژاپن ناشی می شد که بدنبال توسعه نفوذ در جنوب شرقی آسیا با هدف تامین مواد خام برای صنایع خود بود. ژاپنی ها در اواخر قرن نوزدهم، دیگر قدرتی کوچک و منزوی نبودند و مانند دول اروپایی به بازارهای جدید و کسب مستعمره نیاز داشتند.. درنتیجه روند سیاست استعماری خود را در دو منطقه منچوری و کره آغاز کردند که این سیاست مقابله دول اروپایی را بطور جدی بدنبال داشت(بزرگمهری ۱۳۸۸: ۱۲۵).
۳-۳. منطقه آسیا پاسیفیک پس از جنگ جهانی دوم و دوران جنگ سرد
مهمترین تحولات منطقه آسیا پاسیفیک که به شکل گیری نظمی جدید در این منطقه انجامید در دوره جنگ سرد (۱۹۴۵-۱۹۸۹ ) روی داد. این تحولات عبارتند از : نقش های جدید ژاپن و چین در عرصه بین المللی ، جایگاه برتر آمریکا در این حوزه، درگیری های جنگ سرد در دهه ۱۹۵۰ و ۱۹۶۰ ، استعمار زدایی در آسیای جنوبشرقی و درگیری های پس از آن ، درگیری شوروی و چین، بهبود رابطه آمریکا و چین در دهه ۱۹۷۰، شکل گیری آسه آن.
۳-۳-۱. تحولات اواخر دهه ۱۹۴۰:
تحولات اواخر دهه ۱۹۴۰ بستر ساز روابط بین المللی در حوزه آسیا پاسیفیک در دوره پس از جنگ جهانی دوم و جنگ سرد بوده است. ایالات متحده آمریکا که ژاپن شکست خورده از جنگ را اشغال نموده بود تصمیم گرفت تا در راستای استراتژی مهار کمونیسم، از ژاپن یک متحد برای خود بسازد. بر همین اساس نیز بود که علیرغم فضای خصمانه ناشی از جنگ بین دو کشور، آمریکا معاهده صلح را در سال ۱۹۵۱ با ژاپن امضاء نمود و با امضاء معاهده امنیتی متقابل ، ژاپن به سیستم درحال ظهور متحدین آمریکا پیوست.
درحالیکه تحولات در ژاپن در راستای اهداف آمریکا برای دوره جنگ سرد قرار داشت، تحولات در چین مسیر معکوسی را طی می کرد. در هنگامه جنگ جهانی دوم آمریکا انتظار داشت که چین نقش جایگزین را برای ژاپن در شرق آسیا ایفاء کند. به همین دلیل چین عضویت دائم شورای امنیت را کسب کرد. ولی با شکست ژاپن در جنگ، یک جنگ تمام عیار داخلی در چین بین کمونیست ها و ملی گرایان از سرگرفته شد که آمریکائی ها مایل به پیروزی ملی گرایان در آن بودند. این درحالی بود که جایگاه ملی گراها بواسطه جنگ با ژاپن تضعیف گردیده بود و کمونیست ها در موقعیت برتری قرار داشتند. در دوره ۱۹۴۹-۱۹۴۵ کمونیست ها از مواضع خود در شمال کشور بتدریج به سمت جنوب حرکت کرده و در ۱۹۴۹ کنترل تمامی سرزمین چین را بدست گرفتند و در اول اکتبر همین سال تاسیس جمهوری خلق چین را اعلام نمودند این تحول پیامد های عمده ای را در وضعیت منطقه آسیا پاسیفیک بدنبال داشت. ایالات متحده ظهور چین را به معنای ارتقاء موقعیت شوروی تفسیر نمود و بطور مشخص یک اتحاد بین شوروی و چین در سال ۱۹۵۰شکل گرفت. هرچند که انقلاب چین از حمایت قوی استالین برخوردار نبود و رهبر وقت شوروی مناسبات خوبی با ملی گرایان چینی داشت. اختلافات شوروی و چین از سوی رهبران دو کشور عمدتاٌ پنهان نگه داشته می شد و تنها در دهه بعد بود که این اختلافات شکل آشکارتری بخود گرفت. (McDougall 2007: 12).
در جنوب شرق آسیا تحولات اواخر دهه ۱۹۴۰ بیشتر در قالب مسئله استعمار زدائی نمود پیدا کرد. با شکست ژاپن در جنگ جهانی دوم، دو قدرت استعماری فرانسه و هلند بدنبال احیاء جایگاه قبل از جنگ خود در منطقه برآمدند ولی با جنبش های ملی گرائی در کشورهای منطقه مواجه شدند. در ویتنام جنبش کمونیستی ویت مین با فرانسوی ها وارد جنگ شد . آمریکائی ها نیز به ویت مین ها با دیده تردید می نگریستند زیرا معتقد بودند پیروزی این جنبش باعث تقویت جایگاه چین و شوروی در منطقه خواهد شد. در اندونزی نیز جنیش ملی گرائی به مبارزه با استعمار هلند پرداخت که منجر به استقلال اندونزی در سال ۱۹۴۹ گردید. آمریکا در سال ۱۹۴۶ به فیلیپین استقلال بخشید و بریتانیا نیز در ۱۹۴۸ با استقلال برمه موافقت نمود (McDougall 2007: 13).
۳-۳-۲. امضاء معاهده صلح با ژاپن:
در حدود نیم قرن پیش و در تاریخ ششم سپتامبر ۱۹۵۱ ، ۴۹ کشور در سان فرانسیسکو گردهم آمدند تا به انعقاد معاهده صلح در باب جنگ جهانی دوم با ژاپن بپردازند که به آن “معاهده صلح سانفرانسیسکو”^[۲۵] گفته می شود. این معاهده و ترتیبات سیاسی- اقتصادی حاشیه ای آن از اهمیت چشمگیری برخوردار می باشند و در شکل بندی مسائل آسیای شرقی و اقیانوسیه نقش بسزایی داشته است. نظم سیاسی- اقتصادی بنیان گذارده در آن زمان در پیوند نزدیک با ترتیبات پسینی مربوط بدین منطقه می باشد، بطوریکه می توان از نظم حاکم بر این منطقه تحت عنوان سیستم سان فرانسیسکو یاد کرد(معمای امنیت در آسیای شرقی : riirpolitics.com).
اصطلاح سیستم سان فرانسیسکو^[۲۶] به طور عمده در مورد ساختار تعهدات سیاسی، نظامی و اقتصادی میان ایالات متحده آمریکا از یک سو و متحدان آن در منطقه از سوی دیگر که با معاهده صلح ۵۱-۱۹۵۰ تسریع گردید، اطلاق می گردد. برخی از مولفه ها، همانند معاهده آنزوس^[۲۷] در جولای۱۹۵۱ ، پیمان امنیتی ایالات متحده و فیلیپین در آگوست (۱۹۵۱) ، پیان های امنیتی متقابل با کره جنوبی (۱۹۵۴)، تایوان (۱۹۵۴) و ویتنام جنوبی (۱۹۵۶) به دنبال معاهده صلح سان فرانسیسکو منعقد گردیدند که منجر به گسترش منطق آن، در عرصه آسیای شرقی و اقیانوسیه شد. شبکه اتحادهای دوجانبه موسوم به سیستم سان فرانسیسکو، مهمترین شاخصه حضور ایالات متحده در منطقه آسیا پاسیفیک در دوران پس از جنگ جهانی دوم می باشد. عمده ترین مشخصه های این سیستم عبارتند از :
۱- شبکه ای متراکم از اتحادهای دوجانبه
۲- فقدان ساختارهای امنیتی چندجانبه
۳- عدم تقارن شدید در روابط امنیتی و اقتصادی طرفین اتحادها
۴- اولویت ویژه قائل شدن در مورد ژاپن
۵- دسترسی تجاری آزاد به بازارهای ایالات متحده توام با مساعدت های نسبتا محدود در زمینه امر توسعه (معمای امنیت در آسیای شرقی : riirpolitics.com).
هدف عمده در شکل دهی به این سیستم در سال های اولیه، اطمینان بخشی به کشورهای منطقه در مقابل تجاوز نظامی ژاپن از یک سو و فراهم سازی شرایط اقتصادی مناسب برای پیشرفت ژاپن به عنوان موتور رشد و توسعه در پاسیفیک بود. در آغاز دوران جنگ سرد و رویارویی دو ابرقدرت آمریکا و شوروی سابق، نظام امنیتی در منطقه شمال شرق آسیا شباهت زیادی به سیستم مشابه در اروپای تقسیم شده آن زمان داشت. تقسیم شبه جزیره کره به دو نیم کره در حقیقت منطقه شمال شرق آسیا را به دو مثلث شمالی -جنوبی تقسیم کرد مثلث شمالی شامل اتحاد شوروی سابق، چین و کره شمالی و مثلث جنوبی دربرگیرنده آمریکا، کره جنوبی و ژاپن بود.
۳-۳-۳. تحولات دهه های ۱۹۵۰ و ۱۹۶۰

۳-۴-۲-۴:محاسبه‌ی برای هریک از سطرهای ماتریس مقایسه زوجی

که خود یک عدد فازی مثلثی است از رابطه زیر محاسبه می‌شود:
(۳-۱)
که در این رابطه i بیان‌گر شماره سطر و j بیانگر ستون هست. در این رابطه اعداد فازی مثلثی ماتریس‌های مقایسه زوجی هستند. مقادیر، ، را می‌توان به ترتیب از روابط زیر محاسبه کرد :
(۳-۳)
(۳-۲)
(۳-۴)
در روابط بالا ، و به ترتیب مولفه های اول تا سوم اعداد فازی هستند.

۳-۴-۲-۵: محاسبه درجه بزرگی ها نسبت به همدیگر

به‌طورکلی اگر و دو عدد فازی مثلثی باشند، طبق شکل ۳-۲ درجه بزرگی نسبت به به‌صورت زیر تعریف می‌شود :
(۳-۵)

شکل (۳-۲): درجه بزرگی نسبت به
از طرف دیگر میزان بزرگی یک عدد فازی مثلثی از K عدد فازی مثلثی دیگر از رابطه زیر به دست می‌آید :
(۳-۶)

۳-۴-۲-۶:محاسبه وزن معیارها و گزینه‌ها در ماتریس‌های مقایسه زوجی

بدین منظور از رابطه زیر استفاده می‌شود :
(۳-۷)
بنابراین بردار وزن نرمالیزه نشده به‌صورت زیر خواهد بود :
(۳-۸)

۳-۴-۲-۷: محاسبه بردار وزن نهایی

برای محاسبه‌ی بردار وزن نهایی باید بردار وزن محاسبه‌شده در مرحله قبل را نرمالیزه کرد.
بنابراین :
(۳-۹)

۳-۵- روش شباهت به گزینه ایده آل فازی

۳-۵-۱- مقدمه

درروش شباهت به گزینه ایده آل کلاسیک ، برای تعیین وزن معیارها و رتبه‌بندی گزینه‌ها از مقادیر دقیق و معین استفاده می‌شود. در بسیاری از مواقع تفکرات انسان با عدم قطعیت همراه است و این عدم قطعیت در تصمیم‌گیری تأثیرگذار است. چنانچه در فصل قبل بیان شد، در این‌گونه موارد بهتر است از روش‌های تصمیم‌گیری فازی استفاده شود که روش شباهت به گزینه‌ی ایده آل فازی یکی از این روش‌هاست. در این حالت عناصر ماتریس تصمیم‌گیری یا وزن معیارها و یا هردوی آن‌ها توسط متغیرهای زبانی که توسط اعداد فازی ارائه‌شده‌اند ، ارزیابی‌شده و بدین ترتیب بر مشکلات روش شباهت به گزینه ایده آل کلاسیک غلبه شده است.

۳-۵-۲- مراحل روش شباهت به گزینه ایده آل فازی

چن^۱ و هوانگ^۲ مراحل استفاده از روش شباهت به گزینه ایده آل فازی را در یک مسئله تصمیم‌گیری چند معیاره با n­­­­ معیار و mگزینه به شرح زیر ارائه کرده است[۱۹]:

۳-۵-۲- ۱- تشکیل ماتریس تصمیم

با توجه به تعداد معیارها ، تعداد گزینه‌ها و ارزیابی همه گزینه‌ها برای معیارهای مختلف ، ماتریس تصمیم به‌صورت زیر تشکیل می‌شود :
درصورتی‌که از اعداد فازی مثلثی استفاده شود، عملکرد گزینه i
(i= 1,2,…,m) در رابطه با معیار j(j= 1,2,…,m) هست. درصورتی‌که از اعداد فازی ذوزنقه‌ای استفاده شود عملکرد گزینه i(i= 1,2,….m) در رابطه با معیار j(j= 1,2,…,n) هست.
اگر کمیته تصمیم‌گیرنده دارای kعضو باشد و رتبه‌بندی‌ای فازی k امین تصمیم‌گیرنده(عدد فازی مثلثی)به­ازای i=1,2,…,m و j=1,2,…,n باشد ، با توجه به معیارها و رتبه‌بندی فازی ترکیبی گزینه‌ها را می‌توان بر اساس روابط زیر به دست آورد:
(۳-۱۰)
(۳-۱۲)
(۳-۱۱)
اگر کمیته تصمیم‌گیرنده دارای k عضو باشد و رتبه‌بندی فازی k امین تصمیم‌گیرنده ( عدد فازی ذوزنقه‌ای ) به ازای i=1,2,…,m وj=1,2,…,n باشد ، رتبه‌بندی فازی ترکیبی گزینه‌ها را با توجه به معیارها می‌توان از روابط زیر به دست آورد :
(۳-۱۳)
(۳-۱۴)
(۳-۱۶)
(۳-۱۵)

۳-۵-۲- ۲- تعیین ماتریس وزن معیارها

در این مرحله ضریب معیارهای مختلف در تصمیم‌گیری به‌صورت ذیل تعریف می‌شود :
که درصورتی‌که از اعداد فازی مثلثی استفاده شود ، هریک از مولفه های ( وزن هر معیار ) به‌صورت و درصورتی‌که از اعداد فازی ذوزنقه‌ای استفاده شود ، هریک از مولفه های به‌صورت تعریف خواهند شد.
اگر کمیته تصمیم‌گیرنده دارای k عضو باشد و ضریب اهمیت k امین تصمیم‌گیرنده (عدد فازی مثلثی) به ازای j= 1,2,…,n باشد ، رتبه‌بندی فازی ترکیبی را می‌توان از روابط زیر به دست آورد :
(۳-۱۷)
(۳-۱۸)
(۳-۱۹)
اگر کمیته تصمیم‌گیرنده دارای k عضو باشد و ضریب اهمیت k امین تصمیم‌گیرنده ( عدد فازی ذوزنقه‌ای) به ازای j=1,2,…,n باشد ، رتبه‌بندی فازی ترکیبی را می‌توان از روابط زیر به دست آورد:
(۳-۲۰)
(۳-۲۳)
(۳-۲۲)
(۳-۲۱)

۳-۵-۲- ۳- بی مقیاس کردن ماتریس تصمیم فازی

زمانی که ها به‌صورت فازی هستند ،مسلما ها نیز فازی خواهند بود .برای بی مقیاس کردن به‌جای محاسبات پیچیده درروش شباهت به گزینه ایده آل کلاسیک ،در این مرحله از تغییر مقیاس خطی^۱ برای تبدیل مقیاس معیارهای مختلف به مقیاس قابل‌مقایسه استفاده می‌شود.
اگر اعداد فازی به‌صورت مثلثی باشند ،درایه‌های ماتریس تصمیم بی مقیاس برای معیارهای مثبت و منفی به ترتیب از روابط زیر استفاده می‌شود:

انصاری.ولی الله،۱۳۸۷،کلیات حقوق قراردادهای اداری، تهران: نشر حقوقدان
رفیعی.علی،۱۳۹۲،کلیات داوری در حقوق ایران،تهران: نشر فکر سازان
شمس،عبدا…،۱۳۸۸،ایین دادرسی مدنی ،دوره پیشرفته، تهران: نشر دراک، جلد سوم
کریمی،عباس،۱۳۹۲،حقوق داوری داخلی،تهران:نشر دادگستر
یوسف زاده،مرتضی،۱۳۹۲،ایین داوری،تهران: نشر شرکت سهامی انتشار
روش تحقیق:
در این تحقیق سعی شده است روش جمع آوری اطلاعات به صورت کتابخانه ی و در پایان تجزیه و تحلیل و جمع بندی مطالب صورت گرفته است.به عبارتی دیگر با روش تحلیلی توصیفی و با بهره گرفتن از منابع مو جود در کتابخانه ها ،کتب، مقالات، و …مطالب گرد اوری شده است.
ساز ماندهی تحقیق :
مطالب این تحقیق در سه فصل کلی دسته بندی گردیده است ؛ در فصل اول که مشتمل برسه گفتار است به کلیات و مفهوم شناسی پرداخته شده است. در این فصل ذیل هر گفتار جهت بیان بهتر موضوع بند هایی اورده شده است.در فصل دوم هم مطالب درچهار گفتار طبقه بندی شده است و مبحث ایرادات مورد بررسی قرار گرفته شده است. در فصل سوم هم جهت بررسی طواری رسیدگی مطالب در سه گفتارطبقه بندی شده است.
فصل اول: کلیات ومفهوم شناسی
۱-۱- گفتار اول: نهاد داوری
۱-۱-۱ - بند اول : ضرورت توجه به نهاد داوری
یکی از معضلات دستگاه قضایی کشور تراکم دعاوی در دادگاه ها است که موجب کاهش دقت و سرعت در رسیدگی قضایی می گردد.هزینه های سر سام آور دادگستری نیز یکی از دغدغه های مسئولین قضایی به شمار می رود. بنابر این به نفع نظام قضایی است که درپی ترویج حل و فصل اختلافات خصوصی افراد در خارج از دادگستری برآید صلح وسازش را مورد تشویق قرار دهد،توسل به میانجیگری را توصیه کند ویا اصحاب دعوا را ترغیب نماید تا خود شخص یا اشخاصی را برای قضاوت تعیین نمایند تا با بررسی اختلافات افراد توسط قاضی یا قضات منتخب خودشان ، رای شایسته صادر شود ودادگستری تنها اجرای این رای را به عهده گیرد طریق اخیر در نظام دادرسی به داوری شهرت یافته است ، به عبارت دیگر بررسی و حل وفصل اختلافات در بادی امر توسط داور مرضی الطرفین صورت پذیرد و در گام بعدی اجرای حکم داور در سازوکار وسیستم قضایی باشد تا از پتانسیل های اجرایی سیستم قضایی، اجرای حکم داور صورت پذیرد .پس داوری نهادی جایگزین برای دستگاه قضایی به شمار می رود که می تواند از بار دستگاه قضایی بکاهد و دادگاه ها با یک تمرکز ودقت بهتری پرونده ها را بررسی ومورد حکم قرار دهند که این خود نتیجه اش این است که هرچه بهتر وسریع تر پرونده ها بررسی شوند واین خود سبب افزایش امنیت قضایی واعتماد بیشتر مراجعین به سیستم قضایی از این نظر که موضوع پرونده ی آنها با یک دقت فزاینده یررسی خواهد شد و سرعت رسیدگی را افزایش خواهد داد.

۱-۱-۲ - بند دوم: پیشنه ی قانون گذاری
در رابطه با تاریخچه و پیشینه ی نهاد داوری باید اشاره کرد که از همان ابتدای دوره ی قانون گذاری نوین ایران تحکیم وحکمیت مورد توجه قانون گذار قرار گرفت. برای نمونه واژه ی تحکیم در ماده ی ۳۷۶ قانون تشکیل ایالات و ولایات و دستور العمل حکام مصوب ۱۴ ذیقعده ۱۳۲۵ به کار گرفته شد. این ماده بدین شرح است (غیر از دفتر مذکور در ماده ی قبل دفاتر ذیل نیز باید در اداره ی ناحیتی مرتب باشد اول دفتر دعاوی که در محاکم ناحیتی طرح می شود وکذالک دفتر دعوی که یه حکمیت حل و تسویه می گردد…)ولی اولین قانونی که حاوی مقررات مفصلی راجع به داوری بوده مجموعه ی قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب کمیسیون قوانین عدلیه مورخ ۱۳۲۹ قمری می باشد که مواد ۷۵۷ به بعد آن به حکمیت مربوط می گردد، این قوانین ترجمه شده ی قوانین فرانسه، صربستان و بلژیک بوده است پس از این قانون در سال ۱۳۰۶ قانونی تحت عنوان قانون حکمیت تصویب گردید که به طور اختصاصی به مبحث داوری پرداخته بود . بعد از آن در سال ۱۳۱۸ قانونی نگاشته شد که تا سال ۱۳۷۹ در ایران مجاب بود ومواد ۶۳۲ الی ۶۸۰ آن به داوری اختصاص داشت بعد از آن در سال ۱۳۷۹ قانونی نگاشته شد که در مواد ۴۵۴ الی ۵۰۱ این موضوع را بررسی کرد در واقع علت نگاشت این قانون شرعی ساختن قوانین و مقررات بود در زمینه ی داوری های سازمانی هم از مهم ترین قوانین در این حیطه می توان به مرکز داوری اتاق بازرگانی اشاره کرد که قواعدی را پیش بینی نموده است. به طور کلی می توان گفت پیشینه ی داوری به قبل از اسلام بر میگردد که یکی از قدیمی ترین نهاد های حل وفصل اختلافات بوده که با ظهور اسلام داوری به یکی از روش های اصلی حل وفصل اختلافات مبدل گشت که در این زمینه آیات متعددی نازل شد در فقه هم باب جداگانه ای تحت عنوان قاضی تحکیم به بحث داروی اختصاص داشت که این خود اهمیت این نهاد را دو چندان می کند به عنوان مثال آیه ی ۳۵ سوره نسا که عده ای آن را مبنای داوری می دانند می فرماید (وان خفتم شقاق بینهما فابعثو حکماد من اهله وحکما من اهلها ان یریدا اصلاحا) اگر از آن بیم داشتید که در میان آنان جدایی افتد حکمی از خانواده ی شوهر وحکمی از خانواده ی زن برگزینید که اگر خواهان آشتی باشند خداوند میان آنان سازگاری برقرار می کند ؛ شیخ طوسی این آیه را مبنای مشروعیت حکمیت می داند از نظر ایشان این آیه در مقام بیان حکمیت می باشد وگر نه به انتخاب وکیل اشاره می کرد به عبارت دیگر انتخاب حکمین بر سبیل تحکیم است نه توکیل . ( شیخ طوسی ،۱۳۸۵،ج ۴، ۴۱۷ )
در مقابل این نظریه عده ای میگویند که استناد به این آیه برای نهاد داوری صحیح نیست و دلایلی را یرای نظر خود می آورند از جمله این که موضوع این آیه رفع اختلاف است و صدور حکم درروابط زناشویی نیست و دوم این که موضوع به طور خاص است و نمی تواند در همه ی موارد مطرح گردد انچه که از این آیه مستفاد میگردد به میانجیگری وتلاش جهت صلح و سازش می پردازد دلیل دیگر آن است که چنان چه نظر داور بر جدایی و عدم امکان سازش باشد نظر داور فی نفسه دارای اعتبار نیست بلکه این زوج است که در نهایت تکلیف ادامه ی زندگی را مشخص خواهد کرد این شوهر است که در نهایت می تواند موافق عمل داور عمل نموده و همسرش را طلاق دهد یا این که بر خلاف نظر داور به ادامه زندگی مشترک بیندیشد در حالی که می دانیم یکی از خصوصیات رای داور لازم الرعایه بودن آن است و یکی از طرفین نمی تواند نظر خود را بر نظر داور تحمیل کند.
همچنین آیه (اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل ) یا آیه ( من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون) نیز می تواند قابل استناد باشد اما عموم احکام مندرج در این آیه هم قضات منصوب و هم قاضی تحکیم را شامل می شود .
در حقوق داخلی در مورد مبنای داوری عده ای عقیده دارند که مبنای داوری اراده ی قانون گذار است، مقنن است که برخی از دعاوی را داوری پذیر و برخی دیگر را داوری ناپذیر میداند پس فلسفه ی داوری های اجباری در اراده ی مقنن است یعنی اگر مبنای داوری را اراده ی طرفین بدانیم دیگر نخواهیم توانست داوری های اجباری را توجیه کنیم ( کریمی، ۱۳۹۲ ، ۲۳)
اما باید گفت در حقیقت مبنای داوری اراده ی طرفین است این طرفین هستند که توافق می کنند اختلاف آنها از طریق داوری حل شود این طرفین اند که می خواهند از معطل ماندن در دستگاه قضایی رهایی یابند و شرایط ، محل ، داور و … را ا نتخاب میکنند؛ بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی ما حاکمیت اراده را مبنای داوری می دانیم و برای توجیه داوری های اجباری باید گفت که اصل بر حاکمیت اراده ی طرفین در داوری است اما استثنا بعضی موارد حالت اجباری به خود می گیرد و به طور کلی استثنا بودن یک امر نمی تواند کلیت و مبنای داوری را از حالت ارادی خارج نماید . پس داروی علی القاعده مبتنی بر اراده ی طرفین است .
از جمله عللی که فرد را متمایل می کند که دعوای خود را از طریق مکانیسم داوری حل و فصل نماید این است که در بیشتر موارد طرف بازنده دعوا دادرس را به صدور رای نادرست متهم می کند و اورا فاقد اطلاعات تخصصی در شناخت موضوع فرض می کند ولی اگر خود فرد در انتخاب شخص صادر کننده رای دخالت کرده باشد این احساس نارضایتی به حداقل کاهش می یابد همچنین امکان افشای اسرار در مکانیسم دادرسی های دولتی سبب می شود طرفین دعوا مخصوصا اگر تصدی به امور تجاری داشته باشند همواره از افشای اسرار خود در هراس باشند ، همچنین افراد به دلیل تشریفا ت زیاد دادرسی های دولتی که معمولا باعث می گردد افراد دچار اطاله دادرسی گردند فراری هستند و به طور خلاصه از جمله علل افراد جهت گرایش به داوری به شرح زیر است :۱- سرعت سریع تر رسیدگی به پرونده ها چرا که داوران ملزم به رعایت تشریفات نیستند و این خود سبب هر چه سریع تر پیش رفتن سیر پرونده می شود ۲- در دادرسی های دولتی امکان افشای اسرار طرفین وجود دارد چرا که اصل اولیه علنی بودن محاکمات است در صورتی که در داوری ها اصل غیر علنی بودن محاکمات است ۳- در دادرسی های دولتی معمولا قاضی رسیدگی کننده همه نوع از دعاوی را مورد بررسی قرار می دهد واین دقت و تخصص را پایین می آورد در حالی که در داوری طرفین می توانند در مورد دعاوی خاص خود مثلا امور تجاری به صاحب نظر ومتخصص این رشته مراجعه کنند که این سبب افزایش دقت و رای صادره به منطق حقوقی و عدل و انصاف نزدیک تر است ۴- در دادرسی های دولتی قضات منصوب هستند و طرفین در انتخاب آنها دخالتی ندارند این در حالی است که در داوری طرفین با اختیار و رضایت کامل داوران را انتخاب می کنند۵- از انجا که در دادرسی های قضایی افراد در انتخاب قاضی رسیدگی کننده دخالتی ندارند سبب می شود بازنده دعوا همیشه یک حس نارضایتی و بدبینی به قاضی رسیدگی کننده و سیستم قضایی داشته باشند در حالی که در داوری چون طرفین در انتخاب داور همکاری داشته اند این میزان نارضایتی به حداقل کاهش می یابد ۶- در دادرسی های قضایی به طور کلی اصل حاکمیت دولت است این قانون است که تشریفات آیین و قاضی رسیدگی کننده را تعیین می کند اما در داوری ها اصل همیشگی حاکمیت اراده طرفین است .
در کشور ما متاسفانه با وجود این سابقه در امر قانون گذاری هنوز به طور باید و شاید گسترش پیدا نکرده است وهنوز افراد از رجوع به داوری گریزانند، علت این امر را شاید بتوان در قوانین حاکم و نحوه ی عملکرد محاکم قضایی دانست . از آنجا که قوانین برای رای داور ارزش واعتبار کمتری نسبت به آرای قضایی قائل شده اند و رای داور به علت اعتراض دوباره در محکمه ی رقیب مورد اظهار نظر قرار میگیرد از اعتبار این نهاد کاسته است اما در دهه های اخیر به دلیل سابقه فقهی طولانی که پشتوانه ی این نهاد است تمایل بیشتری جهت گسترش این نهاد وجود دارد . همچنین مقامات قضایی که سیاست های کلی نظام که از سوی مقام معظم رهبری ابلاغ گردیده است به این نهاد توجه روز افزونی داشته ، مثلا در ماده ۲۱۱ برنامه ی پنجم توسعه کشور مصوب ۹۰ امده است ، در اجرای بند ۹ سیاست های کلی قضایی پنج ساله ی ابلاغی رهبری ، قوه قضاییه مکلف است با همکاری دولت نسبت به تهیه لایحه نهاد مستقل داوری داخلی وبین المللی تا پایان سال سوم برنامه اقدام کند تا از طریق دولت به مجلس شورای اسلامی تقدیم گردد.
۱-۱-۳- بند سوم : مفهوم شناسی داوری
در ابتدای امر مانند هر تحقیق دیگری به تعریف واژگان کلیدی موضوع می پردازیم تا زوایای مختلف موضوع روشن شود .
داور را در تداول عامیانه قاضی گویند و اصطلاحا کسی است که سمت قضا ندارد ولی در مرافعات طبق مقررات رسیدگی می کند و فصل خصومت می نماید(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۹ ، ۳۵۳)
در عرف هم به شخص قضاوت کننده که با نظر خویش اختلاف را پایان می بخشد داور گویند همانطور که ملاحظه می شود معنای عرفی داور با قاضی یکسان می باشد البته خواهیم دید که بین این دو نهاد تفاوت های زیادی وجود دارد در زبان عربی حکم و محکم ( به تشدید و کسر کاف)به معنی داور آمده است در عبارت ( ان الله قد حکم بین العباد ) مقصود از حکم همان داور و قضاوت کردن است ، همچنین داور به معنای آن که میان مردم حکم و فصل دعوی کند . انصاف دهنده ،قاضی و واژه ی داوری هم شکایت پیش قاضی بردن ، تظلم یکسو کردن مرافعه ، حکومت میان مردم و قضاوت آمده است (معین ، ۱۳۸۱ ، ۴۴۷).
اما داوری در تعریف اصطلاحی از این قرار است ، به کسی که طرفین اختلاف با رضایت دعوی خود را به او ارجاع می دهند و رای او را بر خود لازم الرعایه میدانند. رنه دیوید بیان داشته داوری فنی است که هدف آن حل و فصل مربوط به روابط بین دو یا چند شخص به وسیله ی یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیار خود را از یک قرارداد خصوصی می گیرند و بر اساس ان قرار داد رای می دهند بی آنکه دولت چنین وظیفه ای را به آنان محول نماید . همانطور که می بینیم در همه ی این تعاریف قید خصوصی و ناشی از اراده طرفین دیده می شود وما را به ان وا می دارد که در یک تعریف مختصر از داوری بگوییم ، داوری روش خصوصی جهت حل و فصل اختلافات است اما به این تعریف نقد وارد است چرا که در بسیاری موارد دادگاه به جای طرفین وارد می شود و اقدام به تعیین داور می کند مثلا ماده ی ۴۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی می گوید، در مواردی که طرفین معامله یا قرار داد متعهد به تعیین داور شده ولی داور یا داوران را معرفی نکرده باشند ودر موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتواننددر معرفی داور اختصاصی خود اقدام ویا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث محول نشده باشد یک طرف می تواند داور خود را معین کرده و به وسیله اظهار نامه رسمی به طرف مقابل معرفی و در خواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند در این صورت طرف مقابل مکلف است ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه داورخود را معرفی و یا در تعیین داورثالث تراضی نماید هر گاه تا انقضای مدت یاد شده اقدام نشود ذینفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند . همچنین در بسیاری از دعاوی مثل اختلافات پیمانکاری شهرداری ها یا در مورد اختلافات بورسی نوع داوری اجباری است .
در مورد تعریف حقوقی و قانونی از داوری در مقررات ایین دادرسی مدنی که به طور خاص قانون حاکم می باشد تعریفی مشاهده نمی شود ودر مواد ۴۵۴ و۴۵۵ این قانون صرفا به حق افراد مبنی بر اجرای اختلافات به داوری اشاره شده است پیش تر از این هم در قوانین قبلی نظیر اصول محاکمات حقوقی تعریفی مشاهده نمی شود اما با این وجود در مقررات کنونی در بند الف از ماده ۱ قانون داوری تجارت بین المللی ایران مصوب ۷۶ در تعریف داوری آمده ، داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین خارج از محیط دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین ویا انتصابی .
جهت بارز تر و روشن تر شدن تعریف فوق به تشریح ابعاد مختلف این تعریف می پردازیم؛
واژه ی رفع اختلاف در این تعریف اساسا با ماهیت داوری در تضاد است چرا که در واقع وقتی طرفین اختلاف خود را به داوری ارجاع می دهند در کنار این توافق ضمنا پذیرفته اند که رای داور دارای اثر جزمی و قاطع دعوا باشد به عبارت دیگر طرفین توافق کرده اند که داور پس از بررسی ماهیت اختلاف و صدور رای نظرش دارای اعتبار امر مختومه باشد چرا که اگر خلاف این باشد با فلسفه ی داوری در تضاد است و داوری را امری عبث و بیهوده انگاشته ایم . عنصر قاطع بودن و لازم الاجرا بودن در واقع وجه تمیز داوری از مفاهیم مشابه نظیر میانجی گری و کارشناسی و…. است که در جای خود مورد بحث قرار می گیرد .
به عبارت دیگر ما قائل به معنای فصل خصومت در رابطه با داوری هستیم ، فصل خصومت به معنای صدور حکم در دعاوی آمده است (جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۹ ،۵۳۸)
در واقع از انجا که فصل خصومت قاطع دعواست دیگر قابل طرح مجدد نخواهد بود. جهت توجیه صدر ماده فوق، برای اختلاف معنای عام وکلی را در نظر گرفته و معنای فصل خصومت را قایل می شویم.اساسا یکی از رسالت های این پایان نامه این بوده که برای داوری معنای فصل خصومت را اثبات کند چراکه در صورتی که ما معنایی خارج از قاطع بودن را مد نظر داشته باشیم دیگر طواری رسیدگی در جریان داوری معنا نخواهد داشت به عبارت دیگر ایراد وسیله ای است که خوانده معمولا در جهت ایجاد مانع موقت یا دائم در جریان رسیدگی به دعوای مطروحه و یا بر شکل گیری مبارزه در اصل و ماهیت دعوا به منظور باز داشتن خواهان از پیروزی به کار میگیرد.وقتی رسالت داوری غیر از فصل خصومت باشد و برای داوری نقش قاطعیت و لازم الاجرا بودن در نظر گرفته نشود دیگر بحث کردن از ایرادات و طواری نظیر ورود ثالث و جلب ثالث بی معنا خواهد بود.
با درج شروط داوری در ذیل قراردادها در واقع دادگاه ها از صلاحیت خارج می شوند ودر مقابل اگر در کنار داوری صلاحیت دادگاهها هم انگاشته شود دیگر داوری به معنای فصل خصومت نیست و به معنای صلح و میانجیگری خواهد بود.لذا در اینجا ابتدا باید شرایط و اثار داوری مورد نظر واقع شود و بعد از ان معنای فصل خصومت برداشت شود .
واژه بعد که جای تامل بیشتری دارد و عنصر اساسی داوری محسوب می شود خارج از دستگاه قضایی است، مرجع عمومی جهت رسیدگی به اختلافات دادگستری است و مرجع استثنا داوری است جایی که تردید داشته باشیم اصل صلاحیت محاکم است ، اما سیاست دستگاه قضایی و قانون گذار این است که این دو نهاد از یکیدیگر مستقل بمانند این استقلال به معنای عدم همکاری و عدم استفاده نهاد داوری از بازوهای اجرایی دستگاه قضایی نیست بلکه به این معناست که ازهم دور بمانند و از دخالت یکدیگر جلوگیری شود از جمله مثال هایی جهت استقلال این دو نهاد از هم می توان به عدم امکان داور شدن قضات اشاره کرد این ممنوعیت در ماده ی ۴۷۰ قانون آیین دادرسی نمایان است که بیان می دارد (کلیه ی قضات و کارمندان اداری نمی توانند داوری نمایند هر چند به تراضی طرفین ) قسمت انتهایی این ماده بیان می دارد هر چند تراضی و اراده طرفین در انتخاب داوران اساسی ترین رکن است اما نمی توان قضات را به این امر گماشت . همچنین در ماده ۴۰ قانون وکالت ۱۳۱۵ آمده که(وکلا نمی توانند نسبت به موضوعی که قبلا به واسطه ی سمت قضایی یا حکمیت در آن اظهار عقیده کتبی نموده اند قبول وکالت نمایند).
پس به طور خلاصه استقلال نهاد داوری از دستگاه قضایی ،استقلال نسبی است استقلالی که در عین حال که از خلط ومداخله ی دستگاه قضایی در نهاد داوری جلوگیری می کند و به عبارت دیگر از اعمال قدرت و نفوذ دستگاه قضایی در داوری جلوگیری می کند در بسیاری از موارد همچون در اجرای آرای داوری ،داوران از قدرت اجرایی دستگاه قضایی یاری می طلبند . ماده۲۷ قانون نمونه انسیترال موردی را پیش بینی کرده که در مقررات داوری ایران لحاظ نشده است در این قانون امکان مساعدت دادگاه در دستیابی به ادله فراهم شده است در واقع این هم یکی از مواردی است که همکاری دستگاه قضایی با نهاد داوری را می رساند ، جا دارد قانون گذار جهت کارآمد کردن نهاد داوری با قانون گذاری ضعف نبود این مقرره را در مقررات داخلی و بین المللی جبران کند ، نکته دیگر در این مبحث اینکه وقتی صحبت از خروج از دستگاه قضایی می شود می توان پرونده را با توجه به نوع موضوع به داوری فرد یا افراد متخصص واگذار کند که این علاوه بر دقت موجبات تسریع در فرایند رسیدگی را فراهم می آورد .
واژه بعد اینکه داوران مرضی الطرفین و یا انتصابی اند همانطور که قبلا هم اشاره شد اصل اولیه ارادی بودن انتخاب داوران است و به عبارت دیگر داوران منتخب طرفین داوری اند اما گاهی داوران به صورت انتصابی خواهند بود که موارد آن در مواد۴۵۹ و ۴۶۰ نمایان است .
۱-۱-۴- بند چهارم: مقایسه داوری از نهاد های مشابه
تمییز داوری از قضاوت :
وجه شبه هر دو این است شخصی اقدام به صدور رای و اظهار نظر قضایی می نماید منظور از اظهار نظر قضایی نظری است که دارای مشخصات زیر باشد ۱- دارای اعتبار امر مختوم است ۲-به صورت جزیی و خاص است ۳- مفاد انشایی است ۴- مستند به بخشنامه نیست ۵-تعلیق به شرط در اظهار نظر قضایی ممنوع است ۶-سپردن ونیابت اظهار نظر قضایی به دیگری ممنوع است ( کریمی ،۱۳۹۲ ، ۲۶)
برای روشن تر شدن موضوع به بررسی موارد فوق می پردازیم :
مقصود از دارای اعتبار مختومه بودن این است که رای داور پس از صدور جهت حل و فصل اختلاف صادر گردیده است وبه همین جهت دارای اعتبار امر مختومه است در قانون آیین دادرسی فرانسه هم رای داور دارای اعتبار امر مختومه است .
در مورد اعتبار امر مختومه بودن بین دکترین حقوقی نظریات مختلفی وجود دارد ؛ دکتر شمس در مساله ۴۷۷ با یک سوال به بررسی موضوع پرداخته که آیا رای داور از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است ؟
مقنن در هیچ یک از مواد قانون رای داور را دارای اعتبار امر قضاوت شده ندانسته است حتی اگر به نص بند ماده ۸۴ که شرایط اعتبار امر قضاوت شده را پیش بینی نموده است تمسک شود تنها حکم دادگاه دارای این اعتبار است ورای داور فاقد این اعتبار است ،در عین حال پذیرش این امر که رای داور اعتبار مزبور را ندارد این نتیجه را خواهد داشت که پس از صدور رای داور محکوم علیه بتواند دعوا را در دادگاه اقامه ودادگاه علیرغم ایراد امر قضاوت شده ی خوانده، مکلف به ورود به ماهیت دعوا شده و بتواند حتی حکم به نفع محکوم علیه صادر کند پذیرش چنین ترتیبی موجب بی فایده و لغو شدن رجوع به داور و مقررات داوری می شود ، افزون بر آن با توجه به مواد ۴۹۰ و۴۹۱ حتی در مواردی که ارجاع داوری از سوی دادگاه بوده در صورت اعتراض به رای داور رسیدگی به اصل دعوا تا قطعی شدن حکم به بطلان رای داور ، متوقف می ماند.
اظهار نظر شده که رای داور از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است وبرای تایید این نظر به بند ۶ماده ۸۴ ومواد ۴۸۸ و۴۹۰ و۴۹۲ ونیز رای شماره ی ۲۰۱-۱۰۸۹ مورخ ۲۱ آبان ۱۳۰۸ دیوان عالی کشور استناد شده است در حالی که هیچ یک از نصوص مزبور دال بر چنین اعتباری نیست ورای دیوان عالی کشور نیز گویای این امر نمی باشد ؛ در این رای آمده اگر طرفین حکم را به تراضی انتخاب و به موجب عقدی از عقود حکم او را ملزمه ی خود قرار داده باشند محکمه باید در این صورت به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی به حکم صادره ترتیب اثر دهد.در عین حال باید پذیرفت که چون با صدور رای داور و قطعی شدن ان اختلاف طرفین فصل می شود و تنها حقی که در رای داوری آمده از گذشته باقی می ماند هر گاه پس از قطعی شدن رای داوری دعوا دوباره اقامه شود و خوانده با ارائه ی رای قطعی داوری ، دادگاه را آگاه نماید دادگاه باید به دلیل بی حقی خواهان حکم علیه او صادر کند.(شمس ، ۱۳۸۸ ،ج۳ ،۲۰۶)
همچنین این نظر آمده که می توان آرای داوری را مشمول باید ها و نباید های مربوط به احکام دادگاه ها دانست هرچند جز موارد تصریح ، حکم قانونی در مورد شرایط شکلی رای داور وجود ندارد .(مهاجری ،۱۳۹۲، ج۴ ،۲۸۴)
نظردیگر، اگر چه در قانون راجع به این امر تصریحی نشده و به عقیده ی بعضی از حقوقدانان رای داوری فقط در صورتیکه با دستور دادگاه و از طریق صدور اجرایی به مرحله ی عمل در آید چون متکی به امر قضایی است واجد خصیصه ی امر مختومه می شود ؛ ولی به نظر می رسد که این طرز تفکر حقوقی افراط گرایانه وبه دور از منطق حقوقی و مغایر فلسفه ی ارجاع به داوری باشد چرا که درست است داور یا داوران مثل قاضی دارای سمت عمومی نیستند ولی به هر تقدیر مانند همان قضات اقتدار و صلاحیت خود را برای حل اختلاف بین اصحاب دعوی از قانون کسب کرده اند یعنی همان گونه که قاضی بر حسب قانون صلاحیت رسیدگی به اختلاف بین مردم را تحصیل می کند وبرای اجرای حکم خود نیز از قانون کسب قدرت و اقتدار می نماید داور هم به موجب قانون واجد صلاحیت رسیدگی به اختلاف بین طرفین دعوی و یا متعاملین بر حسب مورد می شود از طرفی رای او نیز مانند رای قاضی دارای قدرت اجرایی است پس موردی ندارد که بگوییم رای داور تمام اعتبار های رای قاضی را دارد ولی فاقد اعتبار امر مختومه است البته در ایران به دلیل سکوت مقنن ممکن است در قاطعیت این عقیده تزلزلی ایجاد شود ولی در اینکه از جهت منطق حقوقی فرقی بین رای داور و رای قاضی نیست کوچک ترین تردیدی در شمول قاعده ی امر مختومه نسبت به رای داور باقی نمی ماند ، خاصه اینکه در قوانین سایر کشور ها صراحتا به اینکه داوری مانند امر قضایی دارای ارزش و اعتبار است و نهایتا رای داوران همانند رای قاضی دارای اعتبار امر قضاوت شده می باشد وجود دارد ؛ در مقررات داوری هلند آمده ، تنها حکم نهایی کلی یا جزیی می تواند دارای اعتبار قضیه ی محکوم بها باشد چنین حکمی به محض صدور این اعتبار را دارا می شود ؛ حکم داوری به محض دارا شدن اعتبار قضیه محکوم بها می تواند موضوع درخواست اجرا (ماده ۱۰۶۲) و یا مورد شکایت ابطال ( بند ۳ ماده ۱۰۶۴) قرار گیرد ( کلانتریان ، ۱۳۸۷، ۳۱)
ملاحظه می شود که در قانون فوق صراحتا به خصیصه ی اعتبار امر مختومه اشاره شده است ، در ایران هر چند به صراحت به این امر اشاره نشده است ولی رای داور با توجه به شق ششم ماده ۸۴ ق ادم که حکم اعتبار امر مختومه را مقرر می دارد و.مواد ۴۸۸ و ۴۹۰ همان قانون حائز اعتبار امر مختومه است .(واحدی ،۱۳۸۵ ، ۳۸۵)
دیدگاه دیگر این که مقنن در بند ۶ ماده ۸۴ فقط برای احکام دادگاه ها اعتبار امر قضاوت شده قائل شده است ولذا می توان گفت آرای داوری از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار نمی شود ، اما اگر یکی از اصحاب دعوا ، دعوایی را که به موجب داوری مختومه شده است مجددا در دادگاه اقامه کند طرف دیگر می تواند به عنوان دفاع به موافقت نامه داوری و رای داور استناد کند و دادگاه را مجاب نماید که مهملی برای رسیدگی قضایی باقی نمانده است، همین دفاع در مواردی که در دعوای قبلی میان اصحاب دعوا گزارش اصلاحی تنظیم و صادر شده است می تواند موجبات صدور حکم بی حقی خواهان را فراهم کند. طرح این دفاع منوط به مهلت خاصی نیست و خوانده می تواند تا زمانی که دادگاه ختم دادرسی را اعلام نکرده ان را طرح نماید پس بین اینکه گفته شود از چنین اثری برخوردار نیست و این که گفته شود دارای این اعتبار است این نتیجه را حاصل خواهد کرد که اگر واجد اثر اعتبار امر قضاوت شده باشد خوانده باید بر طبق مقررات راجع به ایرادات(ماده ۸۴ و۸۷ ) آن را طرح نماید در حالی که اگر این را نوعی دغاع ماهوی بدانیم خوانده طبق مقررات مربوط به دفاع آن را طرح خواهد کرد (حیاتی ،۱۳۹۲،ج۳ ،۲۳۶)
نظر دیگر اینکه به طور اصولی رای داور چه در سطح ملی و چه در سطح بین المللی قابل تجدید نظر نیست بعنی مرجعی بالا تر از مرجع داوری وجود ندارد که همانند دادگاه تجدید نظر بتوان از آن مرجع درخواست کرد رای را ممیزی نماید واگر اشکالی دید آن را نقض ، این موضوع هر چند به صراحت در قانون داوری ملی بیان نشده و حتی قرائن تردید اوری هم خلاف آن دیده می شود ولی از مسلمات است وبرای آن چند دلیل وجود دارد :
۱-سرعت واجتناب از تشریفات ، یکی از اهداف داوری سرعت واجتناب از تشریفات مفصل و پیچیده و وقت گیر دادرسی دولتی است که اساسا با قابل تجدید نظر بودن سازگار نیست .
۲-پایگاه قراردادی ، داوری بر قرارداد استوار است وتوافق طرفین است که به آن اعتبار می بخشد وخارج از قرار داد نمی توان آیینی را بر آن اضافه کرد بنابراین اگر قرار باشد در رای داور تجدید نظر شود طرفین قرارداد باید در مورد آن قبلا تصمیم گرفته باشند و در سکوت طرفین اساسا معلوم نیست در کجا می توان تجدید نظر خواهی را مطرح کرد .
۳-رویکرد قانونگذار:از مجموع مقررات داوری داخلی به طور ضمنی قطعیت رای داور استنباط می شود حتی از عبارت اعتراض به رای داور که در مواد ۴۹۱ و۴۹۳ ق ا د م آمده است نمی توان قاعده کلی قابل تجدید نظر بودن رای داور را استنباط کرد ، در ماده ی ۳۵ قانون داوری تجاری بین المللی صراحتا بر قطعیت رای داور تاکید شده است ، مقررات داوری سایر کشور ها نیز حکایت از قطعی بودن رای داور دارد .
۴-قاعده ی مختار در نظام دادرسی داخلی ، در نظام حقوقی ما قاعده ی قطعیت آرا اختیار شده واصل بر قطعیت آرا گذاشته شده است در نتیجه تجدید نظر خواهی استثنا به شمار می رورد ونیاز به نص دارد پس اگر رای داور هم قابل تجدید نظر بود قاعدتا باید در جایی از قانون دلیلی بر آن یافت می شد .

• .از جمله وایتهدر که از پیشگامان نظریه ی سیستمی بود. ↑

• .فرشته صادقی،«بنیانگذاران نگرش سیستمی» ۸/۷/۱۳۹۱ http://forums.patoghu.com/thread37681.html ↑

• . فرید رهنمای چیت‌ساز، ، هومیوپاتی چیست؟. سایت رسمی انجمن هومیوپاتی ایران: ۱۹ خرداد ۱۳۸۹٫
  [Online],<http://www.homeopathyiran.org/index.php?option=com_content&view=article&id=47&Itemid=29&lang=fa> ↑

• . فریدون وردی نژاد/۸/۷/۱۳۹۰
  http://www.verdinejad.com/visitorpages/show.aspx?isdetaillist=true&itemid=14608,8 ↑

• . عمده ی نظریات جامعه شناختی خانواده عبارتند از:.نظریه مبادله: یکی از نظریه پردازان این نظریه هومنز است که بیش تر به مبادله بین دو نفر توجه دارد و بر این باور است که اساس مبادله اجتماعی بر منفعت شخصی و ترکیبی از نیازهای قتصادی و روانی استوار است و سعی کرده است که قضایای خود را بر مبانی روانی استوار سازد او قضایای متفاوتی را بیان می کند که اساس نظریه مبادله او را شامل می شود که این قضایا عبارتند از : یک قضیه موفقیت، دو قضیه ارزش، سه قضیه محرک، چهار  قضیه محرومیت- سیری، پنج قضیه عقلانیت، شش  قضیه پرخاشگری . نظریه توسعه خانواده نظریه ی دیگری ست که نظریه پردازان آن اذعان کرده اند که هنجارهای اجتماعی تعیین کننده زمان و ترتیب اتفاقات خانواده اند و انحراف از این هنجارها در نهایت منتهی به انحلال خانواده است. نظریه نظام ها نظریه ی بعدی است که بیان می دارد هر تغییری که بر یکی از اعضا یا خرده نظام ها تاثیر داشته باشد در کل خانواده اثر می گذارد. کارکرد نظام به تفهیم و تفاهم میان اعضایش بستگی دارد. این تفهیم و تفاهم اشکال گوناگونی به خود می گیرد از آزاد و راحت بودن گرفته تا پیام های متناقص  و استعاره هایی که اعضای مخاطب در خانواده شاید به راحتی آنها را درک نکنند. بر اساس نظریه نقش ها هر کدام از افراد در خانواده دارای موقعیت هستند و بر اساس این موقعیت نقشی را ایفا می کنند به عنوان مثال شوهر به عنوان پدر، همسر به عنوان مادر، پسر به عنوان برادر و دختر به عنوان خواهر ایفای نقش می پردازند، شوهر به عنوان مرد خانه نان اور خانه محسوب می شود، و مادر وظیفه خانه داری را به عهده دارد. نقشی را که اعضای خانواده بر عهده دارند با گذشت زمان و شرایط گوناگون دگرگون می شوند. خانواده که ابتدا به وسیله عقد زن و شوهر به وجود می آید نقشی را به وجود می آورد که جدا از نقش قبلی است. نقطه بحرانی این نقش شروع دوران زن و شوهری است، با ورود اولین فرزند به خانواده زن و شوهر نقش دیگری را به عهده می گیرند و روابط خانواده نقش دیگری را به عهده می گیرد . نظریه شبکه ای از دیگر نظریات جامعه شناختی ست که در مقابل نظریه هنجاری قرار دارد. به این ترتیب که از دید نظریه پردازان شبکیه ای دیدگاه های هنجاری بر فرهنگ و فرآیندهای اجتماعی شدن تاکید می کنند و این که هنجارها و ارزش ها در فرد درونی می شوند در دیدگاه هنجاری چیزی که مردم را کنار هم قرار میدارد یک سری ایده های مشترک است. نظریه شبکه ای چنین دیدگاهی را رد می کند و اظهار می دارد که باید الگوهای علی که افراد جامعه را به هم متصل داشته است مطالعه کرد. اگر زن و شوهر هردو به شبکه ای از این قبیل تعلق داشته باشند و این شبکه ها حفظ شوند ازدواج صرفا به فراز روابط موجود تحمیل می گردد و به گونه ای که زوجین به سوی فعالیت ها و افراد بیرون باز به منزل کشانده می شوند در این حالت تفکیک خشک و انعطاف ناپذیر نقش ها امکان پذیر می شود زیرا زوجین هردو قادر به کسب حمایت خارج  از حیطه خانواده خواهند شد. زهرا امین مجد ↑

• . اگرمطالب این قسمت را با مطالبی که در خصوص ویژگی های نظام سیست جنایی که در فصل اول گفته شد مقایسه کنیم، این نتیجه که خانواده به عنوان عنصر و المانی از یک نظام بایستی بازتاب ویژگی های آن نظام را داشته باشد، قابل درک است. ↑

• . اپستین و بیشاپ به نقل ازتقی آزاد ارمکی،همان، ص ۲۶ ↑

• . البته این امر با نوع خانواده مورد پذیرش سیاست جنایی ما و نوعی که مد نظرشارع است، مطابقت ندارد.در این قسمت صرفا به بیان نظریه مورد بحث و تبیین نقاط مشترک و مشابه آن با نظام سیاست حنایی مان پرداخته می شود. ↑

• • . برای دیدن مقالات با موضوع مورد بحث ر.ک: سازمان صد او سیما ی جمهوری اسلامی ایران، دفتر امور زنان و خانوادهhttp://zanan.irib.ir/web/guest/34?id=335&CMD=cmsView&ns=_cmsList_INSTANCE0D3b ↑

• .رها نیک آئین«درنگی بر رابطۀ دین و ایدئولوژی»
  http://www.dailyafghanistan.com/opinion_detail.php?post_id=125653 ↑

• .مرتضی مطهری،مقدمه ای بر جهان بینی اسلامی،انسان درقرآن انسان و ایمان،بی تا، ۳۶-۴۸ ↑

• .هانا آرنت به نقل از محمدرضا خاکی قراملکی http://www.rasekhoon.net/article/show-29419.aspx ↑

• . Field Researches. ↑

• . رضا احمدیان راد، روزنامه رسالت، شماره ۷۴۶۹ به تاریخ ۱۱/۱۱/۹۰، صفحه ۱۸ (اندیشه) ↑

• .همان ↑

• . لئواشتراوس((Leostrausبه نقل از پیشین. ↑

• . اصطلاح هژمونی (Hegemony) از کلمه ی یونانی (Hegeisthai) گرفته شده و از نظر لغوی دو معنی نسبتا متفاوت دارد. در معنی نخست هژمونی به تسلط دولت مردها بر روی یک محدوده ی جغرافیایی اتلاق می شود، البته نه در یک مفهوم سیاسی و سیاسیت مدارانه، بلکه به تسلط معنوی و روحی یک فرد بر پدیده یا فردی دیگر به کار برده می شود. در معنی دوم هژمونی در یونان باستان، به یک رهبر یا یک سردار سپاه بزرگ، بویژه در جنگ اطلاق می شد.این اصطلاح که به تازگی وارد حوزه ی علوم سیاسی و بویژه روابط بین الملل شده است و مترادف با سیاست سلطه جویانه قدرت های بزرگ به کار برده می شود. در فلسفه ی سیاسی این اصطلاح معمولا بیانگر سیاست های دولت هایی است که از طریق اعمال قدرت نظامی، دیگر نظام ها را زیر سلطه ی خود درمی آورند اصطلاح هژمونی به معنای نوعی رهبریت سیاسی، اقتصادی، نظامی و فرهنگی در صحنه جهانی یا در یک محدوده ی جغرافیایی از قبل تعریف شده است.علی رحیق اعضان با همکاری مارک گلی، دانش نامه در علم سیاست، ، انتشارات فرهنگی صبا، ۱۳۸۴٫ص۱۰۰۲ ↑

• رها نیک آیین، پیشین ↑

• میری دلماس مارتی،همان، ص۶۲ ↑

• .کریستین لارزژ، همان، ص ۱۹ ↑

• . ر.ک:علم الهدی، کنگره بین المللی خانواده و جهانی شدن،ص۱۵ ↑

• . تقی آزاد ارمکی، جامعه شناسی خانواده ایرانی.ص۷ ↑

• . حمید رضا فاتحی، تاثیر فردگرایی و جمع گرایی بر روابط اعضای خانواده، مجله کتاب زنان، شماره ۱۱ ،بهار ۱۳۸۰ - صص۱۳۶ تا ۱۴۵ ↑

• . محمود حکمت نیا و غلامرضا پیوندی، فلسفه حقوق خانواده، اصول و قواعد، جلد۲، تهران، روابط عمومی شورای فرهنگی اجتماعی زنان، چاپ اول، ۱۳۸۶ صص ۴۹و۵۰ ↑

• . همان ↑

• . در فرایند جامعه‌پذیری، افراد با توانمندی‌های خود آشنا می‌شوند و خود را برای پذیرش آنچه آماده می‌کنند که جامعه از آنها انتظار دارد. پذیرش این که زن بودن یا مرد بودن چه اقتضائاتی در جامعه امروزی دارد، سیری است که از آن با عنوان جامعه‌پذیری جنسیتی نام می‌برند و در آن به زنان و مردان آموزش داده می‌شود که رفتارهایی را از خود نشان دهند که در جامعه، رفتار مناسب جنسیت آنها قلمداد می‌شود.زنانه یا مردانه بودن رفتارها در قالبی با عنوان کلیشه‌های جنسیتی جای می‌گیرد که عموماً تعاریفی فرهنگی دارد و بیش از آن که محصول امور زیستی باشد، مقوله‌ای اجتماعی و فرهنگی و حاصل تعأملات کارگزاران اجتماعی است.
  کلیشه‌های جنسیتی از نسلی به نسل دیگر منتقل می‌شود و نسل‌ها در فرایند جامعه‌پذیری، نقش‌های جنسیتی خود را درونی می‌سازند. کتاب‌ها می‌توانند از طریق پیام‌های ارائه شده در متون و تصاویر، ذهن و افکار کودکان را تحت تأثیر قرار دهد و منجر به فراگیری نقش‌های جنسیتی بر طبق الگوهای قالبی و کلیشه‌ای شوند. این کلیشه‌های جنسیتی از یک سو، مردان را دارای ویژگی‌هایی قلمداد می‌کند که زنان فاقد آن هستند و از سوی دیگر، زنان را دارای صفاتی می‌دانند که در مردان وجود ندارد.
  بر طبق کلیشه‌ها مردان منطقی، باهوش، فعال، خطر پذیر، دارای اعتماد به نفس و مستقل ترسیم می‌شوند و در مقابل، زنان طیف احساساتی، غیر منطقی، منفعل و نیازمند کمک توصیف می‌شوند.هر چند ویژگی‌هایی که عموماً به مردان نسبت داده می‌شود، دارای بار ارزشی مثبتی است، ولیکن هر دو گروه دختران و پسران را باید قربانیان کلیشه‌های جنسیتی دانست. به عبارتی، کلیشه‌های جنسیتی مانع از بروز توانمندی‌ها و خلاقیت‌های دو جنس می‌شود و به طور خاص در رابطه با دختران موجب محرومیت آنها از استقلال و مانع پیشرفت آنها به سبب جنسیت‌شان می‌شود و این گونه کلیه منشور‌های ملی و بین‌المللی را نفی می‌کند. از سوی دیگر، توانایی‌های خلاق دختران و زنان که اسیر عادات کلیشه‌ای شده‌اند، از شکوفائی باز می‌مانند. جامعه نیز با محروم شدن از این توانایی‌ها در حقیقت سرمایه انسانی سرشاری را از دست می‌دهند(میتراترابی زنجانی پژوهشی در رابطه با کلیشه‌های جنسیتی در کتاب‌های آموزشی کودکان مهدهای کودک استان زنجانhttp://anthropology.ir/node/16856 سه‌شنبه، ۸ اسفند ۱۳۹۱) ↑

• . زهرا امین محد؛محمد تقی کرمی،« الگوی تقسیم جنسیتی نقش ها در خانواده - خانواده هسته ای از دیدگاه پارسونز»
  نشریه بانوان شیعه، شماره ۲۳، بهار ۱۳۸۹، صص۱۰۰-۱۲۵
  ↑

• . خدیجه سفیری، زهرا زارع، بررسی ارتباط کلیشه های جنسیتی و تضاد نقشهای زناشویی در زوجهای جوان، پژوهشنامه علوم انسانی : شماره ۵۳ ، بهار۶ ۱۳۸، صص۱۷۷-۲۰۰ ↑

• . در خصوص اهمیت کارکرد رکن فرهنگی زن در خانواه به تحقیقی که به این امر مربوط است اشاره می شود. اشلدون والینیور گلوک پژوهش در مورد «چرخه زندگی حرفه های بزهکارانه» را رواج داد ندکانون توجه این دو محقق شروع زودرس بزهکاری به عنوان پیش در آمد بزهکاری حرفه ای بود… آن ها از طریق یا فته های پژوهشی خویش متقاعد شدند که چند عامل فردی موجود در اوایل زندگی مهم ترین عوامل پیش بینی کننده ی حرفه های بزهکارانه است. آن ها عوامل اجتماعی گوناگونی را در ارتباط با اصرار بر انجام تخلف شناسایی کردند که مهم ترین آن ها ، یعنی مشکلات خانوادگی بود که از عوامل مهم تاثیر گذار به شمار می روند مانند نظارت نامناسب مادر، بی توجهی والدین، نبود انسجام خانوادگی، سست بودن پیوندهای عاطفی با والدین و خشونت والدین …. استکبار تحقیق گلوک ها عبارت بود از مطابقت دادن دقیق نوجوانان بزهکار و غیر بزهکار این کار تقریباً همه توجیه های سطح کلان (زیست بوم) و هم چنین برخی از توجیه های مهم سطح خرد بزهکاری (طبقه اجتماعی، نژاد، سن یا جنسیت) نوجوانان را مردود اعلام کرد… برای مطالعه ی تحقیق گلوک ها و «تبیین بزهکاری کودکان و نوجوانان» باید همه ی جدول هایی که این دو گروه را مشخص می سازد مورد مقابله و بررسی قرار گیرند. بررسی داده ها نشان می دهد، مادران نوجوانان بزهکار به طور معنادار و در مقایسه با مادران نوجوانان غیر بزهکار نظارت و سرپرستی نامناسبی به فرزندان خود ارائه می دهند. هم چنین به احتمال زیاد مادران نوجوانان غیر بزهکار به طور معنادار نظارت و سرپرستی مناسبی برای فرزندان خود فراهم می سازند. ↑

• . سوره احزاب، آیه ۸۵ ↑

• .. محمود میرخلیلی، پیشگیری وضعی از بزهکاری با نگاه به سیاست جنایی اسلام، پایان نامه دکتری، دانشکده علوم انسانی، تهران،۱۳۸۵، صص۶۶-۸۸ ↑

• . .برای دیدن مبحث اماره فراش ر.ک: مفید، محمّد بن محمد بن نعمان عکبرى بغدادى، ،.المقنعه (للشیخ المفید) جلد اول کنگره جهانى هزاره شیخ مفید، قم،۱۴۱۳ ه‍ .ق و حسن بن یوسف بن مطهر اسدى حلّى، مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه،جلد ۷، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم۱۴۱۳ ه‍ ق. و زین الدین بن على شهید ثانى، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (المحشّى - کلانتر)، جلد۱ ،کتابفروشى داورى، قم،۱۴۱۰ ه‍ ق. ↑

• . هاجر اصمی، ،نقش دلایل ژنتیکی در دعاوی نسب، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شیراز، دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی،شهریور۱۳۹۰،صص۷۰-۷۷ ↑

• . گرایش زنان به کار پی آمد های بسیاری در بر داشته است از جمله سست شدن پیوندهای اجتماعی، افزایش بزهکاری جوانان و ..
  زنان شاغل نقش هایی دوگانه دارند؛ نقشی که در خانه ایفا می کنند و نقشی که در محل کار به عهده دارند. در این شرایط تعارضات میان مسئولیت های کاری و خانه به وجود می آید که تعارض کار- خانواده نام دارد. در اندونزی ، ارزش های فرهنگی و مذهب نقش مهمی در رفع تعارضات زنان شاغل ایفا می کنند.» بر اساس پژوهشی که روی گروه نژادیBuginese انجام شد، زنان شاغل در این گروه. استراتژی های خاص خود را دارند به گونه ای که هم زنانی شاغل و مدرن به شمار می آیند و هم اصالت خانوادگی خویش را حفظ نموده اند.( دیا آریس تینا پولو بوهر، «زنان شاغل در اندونزی؛ چگونگی رفع چالش های موجود برای حفظ اصالت خانواده در دوران جهانی»،چکیده مجموعه مقالات کنگره بین المللی خانواده و جهانی شدن، تهران، پژوهشکده خانواده دانشگاه شهید بهشتی،۱۳۹۱،ص۱۷ ↑

• .اسدالله لطفی، پیشین،ص۲۹ ↑

• .همان،ص۲۳۱-۲۳۴ ↑

• .ر.ک: مرکز امور زنان و خانواده ریاست جمهوریhttp://women.gov.ir/pages/content.php?id=3240 و دانشنامه حقوقی، ذیل عنوان نفقهhttp://www.dadkhahi.net/wiki/index.php?title=oldid=3123 و صغری اصغری ، نفقه زوجه از دیدگاه آیات و روایات به نقل از پرتال جامع مرکز مدیریت حوزه های علمیه خواهران http://mojtaba-tehran.womenhc.com ↑

• .ر.ک: اسدالله لطفی،پیشین،ص۲۵۷-۲۵۸ ↑

• .همان،ص۱۳۵ ↑

• .همان، صص۱۲۴-۱۳۸ ↑

• .سوره بفره، آیه۱۲۲ ↑

انواع دفاع شامل ۱-۱) دفاع فردی(دفاع شرعی خاص) :دفاع از جان ومال وناموس وعرض خود ودیگران^[۳۹۱]:زمانی که شخصی قصد خون،مال یا حریم شخصی راداردبراوواجب است که ازخود دفاع کند.^[۳۹۲]این درصورتی است که دفاع کننده گمان به هلاکت خودنداشته باشد که دفاع ازجان وحریم بر حسب قدرت وتوان واجب می شودامادرصورت عجز از دفاع ،ودرصورت امکان واجب است فرارکند. اما دفاع ازمال واجب نیست ،مگر اینکه نیاز شدید به آن داشته باشد. دفاع از غیر جان ،مال وناموس درصورت قدرت ،ضرورت وگمان به سالم ماندن مدافع،جایز است.^[۳۹۳]دفاع از ناموس جایی است که مردی همسرش رادرحال زنا با مرد اجنبی ببیند پس براوقتل آن دونفرجایزاست وگناهی نیست وشارع به آن اجازه داده است و فرقی نمی کند که فعل مردی که همسرش را درحال زنا مشاهده کرده است موجب رجم شود یا جلد ،هردو حرباشند یا عبد ،یا یکی عبد ودیگری حرباشد،زوج به اودخول کرده باشد یا دخول نکرده باشدوهمسر دائم یا موقت زوج باشد.^[۳۹۴]
۲-۱) دفاع اجتماعی :دفاع شرعی عام که امر به معروف ونهی ازمنکر نامیده می شود.همه مسلمانان وظیفه دارند امربه معروف ونهی ازمنکر کنندومحیط جامعه ی خود را از ناپاکی ها وآلودگی ها پاک سازند ویک محیط صالح ومستعد برای تربیت انسان ها به وجود بیاورند پس مسلمانان به این وسیله از محیط وجامعه ی خود دفاع می کنند ودراین راه اگر مرتکب به ظاهرجرم هم بشوند ،قابل تعقیب ومجازات نخواهدبود. ^[۳۹۵] ودراجرای مجازات مصونیت دارد.

۳-۱)دفاع ازکیان اسلام همان جهادیا دفاع ازاسلام است. ^[۳۹۶]دفاع ازکیان اسلام سه قسمت دارد :الف)دفاع از دین ومتصدی اسلام:فقط درصورت تعرض کفار به اساس اسلام واصل آن است که موجب خطر نابودی اسلام یا تعرض به خون مسلمانان که موجب هدررفتن خون مسلمین نزد کفارمی شود،به آبروی مسلمین تعرض می شودو اموالشان غارت می شودوازطریق نشرمذاهب فاسد وعقائدباطل مانند عقیده ی شرک والحاد به خدا هر چند که تحت عنوان آزادی بیان وعقیده باشد،نظام اسلامی رابه انحطاط می کشاند. ب)دفاع از وطن وکیان سیاسی اسلام: به مجردتسلط کفار برسرزمینهای اسلامی اگرچه منجر به استیلاء آنان به محذورات برای نابودی اسلام یاهتک حرمت خون مسلمان وعرض ومال آنها نشود،بایدازاسلام دفاع کرد.شرع انور قصدداشته که اکثرسکونتگاه های مسلمین دردست مسلمانان باشدنه اینکه به دست کفارباشدوتنها اسم دار الاسلام بر آن نهاده شده باشد ودارالکفر هم نباشد. این دستور اسلام ممکن است ازجهات سیاسی باشد که دراحکام شرع آن رالحاظ نموده است. ج)دفاع ازعزت اسلام ومسلمین :این دفاع به سبب تسلط کفار برمسلمین واجب است .چه تسلط عقیده ای وفرهنگی باشدکه ترس از به حق بودن اسلام برکفارمی رودودرصددنابودی آن برمی آیند چه تسلط نظامی باشد که ترس خون یا عرض ومال مسلمین می رود یاتسلط اداری باشد که اداره ی امورسرزمین های اسلامی باشد، یا تسلط سیاسی برمسلمانان باشدومسلمانان را در مواردی که به آنان نیاز دارند به کار وادارند یاتسلط اقتصادی باشدوکفار با توانایی خود به نابودی ثروت مسلمانان اقدام کنند وگرسنگی وفقر رابین آنان رواج دهند. یا إعطاءحق امتیازصادرات وواردات نفت به کفارباشدکه در معاملات تجاری مورد استفاده قرار می دهند. تسلط طولی که کفاردرتعیین قیمت کالاهای موردتجارت از سرزمین های اسلامی صادر شده مانند توافق با کفار برسر تجارت خارجی که بوسیله خودشان انجام گیرد.^[۳۹۷]
دفاع شرعی خاص به بحث حرمت خون مسلمان مرتبط است زیرادراین دفاع است که مستقیمامهاجم ومدافع روبه روی هم قرار می گیرندوخون مسلمان مهاجم به سبب دفاع مدافع سریعا ریخته می شودومسلمان مدافع موردتعرض واقع می شود.درحالی که درسایراقسام دفاع نتیجه چندعملکرداست که منجر به ریختن خون می شود وباپیشگیری ازآن می توان مانع بی حرمتی به خون مسلمین شد.مثلادرامر به معروف ونهی ازمنکراگر آن که موردإرشادواقع می شودخطایش رابپذیردوتکرارنکندجنایتی رخ نمی دهد.
۲)شرایط حمله:
دردفاع مشروع که مسلمان مدافع دفاع می کند بایدشرایط حمله ودفاع رادرنظربگیردتامجوزدفاع راداشته باشدوخون خودراحفظ کندوخون مهاجم رابریزد.حمله معمولا ازطرف مهاجم صورت می گیردوطرف مقابل نبایدحمله اش رابی پاسخ بگذاردبلکه درصورت تعدی به جانش،بادفاع ازخودحرمت خون خودراحفظ می کندودرصورت آسیب دیدن یافوت مهاجم ازمجازات قصاص مصون است زیرامهاجم باحمله خودحرمت خونش راازدست داده است.
۱-۲)حمله باید غیر مشروع باشد تا مجوزدفاع گردد.مثلا اگر پدری به فرزند خود جهت تأدیب ،حمله کند،فرزند دربرابر پدر حق دفاع ومقاومت نداردومقاومت دربرابر این حمله ها جرم است ومجازات دارد. امادرحمله غیرمشررع مهاجم قصدجان،مال وعرض دیگری رادارد.
۲-۲)حال بودن خطر وتجاوز :خواه فعلیت داشته باشد یا نداشته باشدزیرا دردفاع شرط نیست که مدافع در مقابل عمل انجام شده قرار بگیردبلکه اگر احساس خطر نماید می تواندمبادرت به دفاع نماید.حمله ای که درگذشته یاآینده انجام شود مجوز دفاع نمی باشد.
۳-۲)حمله وخطر واقعی باشد:یعنی برای مدافع محرزشود که مهاجم قصد حمله وتجاوز به اورادارد.اگرگمان کند ویا احتمال دهدبه مجرداحتمال، نمی تواند به او آسیب برساند.
۳)شرایط دفاع:
دفاع ازجان حق مدافع است اماباهر وسیله وشیوه ای نمی توانددفاع کند.مدافع تاجایی که می تواندبایدخون مهاجم راحفظ کند واورادرابتدابه قتل نرساند.کشتن مهاجم درمرحله آخرنبردبین مدافع ومهاجم است که مدافع به مجازات قصاص محکوم نمی شود.برای توضیحات کامل تر شرایط مربوط به دفاع رابیان می کنیم.
۱-۳)تناسب دفاع با حمله:دفاع باید به اندازه ای باشد که تجاوز دفع شود مدافع درمقام دفاع نمی تواند هر کاری را که می خواهد انجام دهد وبا هر وسیله ای که مناسب برای مقاومت می داند استفاده کند در ابتدا نمی توانداورا بکشد ،کشتن آخرین مرحله ی دفاع است.^[۳۹۸] زمانی که شخصی قصد خون یامال وحریم مسلمانی راکندبراوواجب است به راحت ترین روشی که برایش ممکن است ،دفاع کندپس اگر درموقعیتی بود که با فریازدن به یاری ونصرت اومی آیند بافریادزدن ازجانش دفاع می کند ،اگر در موقعیتی بود که با فریادزدن یاری نمی شود ،بادست دفاع می کند واگر بادست دفع نشدباچوب واگر با چوب دفع نشد با سلاح دفاع کند.^[۳۹۹]اما امام خمینی (ره)قائل است دفاع با هر وسیله ای که ممکن است انجام شود مثلا اگر دزد یا غیر دزد برشخصی در خانه یا غیر خانه اش هجوم آوردتا اورا ظالمانه بکشد ،بر اوواجب است به هروسیله ممکنی ازخود دفاع کندحتی اگر به قتل مهاجم منجر شود وتسلیم شدن وپذیرفتن ظلم برایش جایز نیست.ایشان احتیاط واجب را الاسهل فالاسهل می دانند. ^[۴۰۰] به این صورت که ازراحت ترین شیوه دفاع شروع می شودوتاسخت ترین شیوه پایان می یابد.اول بافریادزدن واگردفع نشدتاکشتن مهاجم ادامه می یابد.
۲-۳)برابری دفاع در برابر حمله:مدافع نباید آغازگر درگیری باشد مگر اینکه علم یا گمان به قصد ونیت مهاجم داشته با شد.اگر مهاجم دست بردارد،اونیز بایددست بردارد،اگر اودوباره حمله کند ،مدافع باید دوباره اقدام به دفاع کند .بنابراین اگر مدافع هنگام هجوم آوردن دست اوراقطع کند وهنگام فرار کردن پایش راقطع کند،ضامن ارتکاب جنایت بر پای اوخواهدبودپس اگر این دوجراحت سرایت کرد وموجب مرگ مهاجم شود،مدافع نیمی از خسارت جسمی راکه برمهاجم مرتکب شده راضامن است خواه این خسارت به صورت قصاص یا دیه باشد .واگر مهاجم دوباره حمله کندومدافع عضو سومی را قطع کند،ضمان خسارت مهاجم به ثلث کاهش می یابد.^[۴۰۱]اگر مهاجم به اوپشت کرده است وآن به خاطر آماده کردن نیرو باشددفع اوجایز است واگر معلوم شود که مدافع اشتباه کرده وبه مهاجم ضرر رسانده است،مدافع ضامن درخسارت است.^[۴۰۲]
درموردشرایط دفاع برخی ،ضروری بودن آن راهم شرط می دانند اماتازمانی که شخص مجبورنشود ودر شرایطی قرارنگیردکه جان ،مال وناموسش درخطر هستند نیازی به دفاع پیدا نمی کند وضرورت برایش به وجود نمی آید.چرایی دفاع مشروع ،ضرورت است که انسان رابرحسب فطرت به آن وادار می کند.
پس انسان مدافع باشرایطی که مربوط به حمله ودفاع است می تواندازخونش دفاع وآن راحفظ کندکه درمواردی مهاجم حرمت خونش راازدست می دهد.واین استثناء ازاصل حرمت خون به کمک مدافع آمده تاباتلاش بیشتربه دفاع ازجانش بپردازدوزودتسلیم نشود.
۴)عدم احترام خون متعدی به جان مسلمان درروایات دفاع مشروع:
درروایات به جواز دفاع ازجان،مال وناموس دربرابر متجاوز و هدربودن خون مهاجم اشاره شده است.
۱-۴)جواز ریختن خون دزددردفاع ازجان ومال:
برخی روایات دلالت برجوازدفاع ازجان ومال دارد وبرای جان ومال حرمت قائل است.
وقتل دزدرابرای دفاع ازجان یامال جایز می داند.شهیدثانی(ره)گفته است:درصورت قدرت داشتن وعدم ضرر،دفاع جایز است وأقوی وجوب دفاع ازجان وحریم درصورت امکان است وتسلیم شدن جایزنیست امادرصورتی که اگربادزددرگیرشودیافرارکندسلامتی اش به خطرمی افتدوناتوان ازاین کارباشد می تواندتسلیم شود.^[۴۰۳] تسلیم موجب حفظ جان مدافع می شود.أنس یاهیثم بن براءازامام محمد باقر(ع)نقل کرده است:«قُلْتُ لَهُ‌ اللِّصُّ یَدْخُلُ عَلَیَّ فِی بَیْتِی یُرِیدُ نَفْسِی وَ مَالِی- فَقَالَ اقْتُلْهُ فَأُشْهِدُ اللَّهَ وَ مَنْ سَمِعَ أَنَّ دَمَهُ فِی عُنُقِی » به ایشان عرض کردم اگردزدواردخانه ام شودوقصدجان ومال مراکرده باشدچه بایدبکنم؟امام(ع)فرمود:اورابکش،خداراشاهدمی گیرم وهرکس راکه می شنودخونش به گردن من است.روایت علاوه برجوازدفاع ازجان ومال که منجر به کشتن دزدمی شودبه حرمت نداشتن خون دزدهم اشاره دارد.وبه خاطر عدم حرمت خون اوبه سبب تعدی به جان ومال مسلمان است که دفاع جایزمی شود.
روایت بعدی درموردجواز قتل دزدی است که محارب هم باشدنه مطلق دزدوتعدی اوبه مسلمانانبیش ازدزداست.دزدفقط مال یک یاچندنفررا می بردامامحارب با ارعاب ،سلاح کشیدن ،دزدیدن اموال مسلمانان درخارج ازشهرها وکشتن مسلمانان امنیت عمومی رابه خطر می اندازند ومسلمانان را بیشتری را درخطر نامنی جان قرارمی دهد. حلبی از امام صادق (ع)از امیرالمؤمنین (ع)نقل کرده است:« إِذَا دَخَلَ عَلَیْکَ اللِّصُّ الْمُحَارِبُ فَاقْتُلْهُ- فَمَا أَصَابَکَ فَدَمُهُ فِی عُنُقِی.» ^[۴۰۴] وقتی دزدمحارب برتوواردشداورابکش هرچه ازاوبه توبرسدپس خونش برعهده من است.
جوازقتل دزدمحارب ازباب عقوبت ومجازات نیست.وبه حدمحارب ربطی نداردبلکه ازباب دفاع است واینکه درمقام دفاع اگردفاع متوقف برکشتن دزدباشد کشتن اوجایز است.
پس کشتن دزد به محض ورودبه خانه مردم جایز وخونش هدراست هرچندکه دفاع متوقف برقتلش نباشد.^[۴۰۵]وچون مدافع درمقام دفاع ازجان خود است خون مهاجم حرمت نداردواین عدم حرمت خون اوبه سبب حمله و ورود به خانه انسان هایی است که خون ومالشان حرمت داردومهاجم قصدتعدی به خون ومال آنها رادارد.
روایت مرتبط دیگرزمانی است که دزدهم به مال وهم ناموس مسلمان تعدی کندوبه سبب آن خونش دیگرحرمت ندارد.واین تعدی اوحرمت خونش راازبین می برد.
ابن سنان درحدیث صحیحی ازامام صادق(ع)نقل کرده است:« سألته عن رجل سارق دخل علی امرأه لیسرق متاعها فلمّاجمع الثّیاب تابعته نفسه فکابرها علی نفسها فواقعها فتحرّک ابنها فقام فقتله بفأس کان معه ،فلمّافرغ حمل الثّیاب وذهب لیخرج حملت علیه بالفأس فقتلته ،فجاءأهله یطلبون بدمه من الغد،فقال أبوعبدالله علیه السلام :یضمن موالیه الّذین طلبوا بدمه دیه الغلام،ویضمن السّارق فیما ترک أربعه آلاف درهم بما کابرها علی فرجها لأنّه زان وهوفی ماله یغرمه ،ولیس علیها فی قتلها إیّاه شیء لأنّه سارق.»^[۴۰۶]درباره مرددزدی پرسیدم که برای دزدی واردخانه زنی شد،چون لباس واثاث اوراجمع شهوتش براوغلبه کردوباعث شدکه زن را مجبور به فحشاءکند ،پسرزن تکانی خورد،آن مردبرخاست واوراباتبری که همراه داشت کشت.چون فارغ شد لباس ها رابرداشت وخواست بیرون رودکه آن زن با تبر به اوحمله کردواوراکشت.فردای آن روزبستگان مردمقتول آمدندوخون اوراطلب کردند.امام صادق(ع)فرمود:بستگان اوکه به طلب خون اوآمده بودند،ضامن دیه پسرهستند.چهارهزاردرهم ازماترک دزد نیز بایدبه جرم تجاوز به عنف به زن پرداخت شود.زیرادزدزناکاربودوخسارت ازمال خودزناکارپرداخت می شود.زن به خاطر قتل آن مردچیزی بدهکارنیست زیرااودزدبود.
زن درمقام دفاع،دزدراکشته است.دزد بادزدی،تجاوز به عنف،وکشتن پسرزن جای هیچ حرمتی رابرای خونش باقی نمی گذاردوباکشتن اوتنهابه مجازات یک جرمش می رسدومجازات سایرجرایمش به آخرت موکول می شود.
۲-۴)عدم احترام خون متجاوزبر جان وناموس مسلمان:
مدافع درمقام دفاع ازجان وناموس مشمول مسئولیت کیفری نمی شودوباارتکاب جنایت برمتجاوز ازمجازات مصون است .مدافع برای دفاع ازجان وناموسش تاکشتن مهاجم پیش می رودتا بتواندجان وناموسش رااز تعدی متجاوزان محفوظ بدارد.حلبی ازامام صادق(ع) نقل کرده است:« أیّما رجل قتله الحد ّفی القصاص فلادیه له ،وقال:أیّما رجل عدا،علی رجل لیضربه فدفعه عن نفسه فجرحه أوقتله فلاشئ علیه ،وقال :أیّما رجل اطلع علی قوم فی دارهم لینظر إلی عوراتهم ففقؤواعینه أوجرحوه فلادیهعلیهم ،وقال:من بدأفاعتدی علیه فلاقود له.»^[۴۰۷]هرکس درقصاص به سبب حدی کشته شود،دیه ای برای اونخواهدبود.وامام (ع)فرمود:هرکس که برمردی تعدی کند تااینکه اورا بزندپس شخص تعدی شده اورا ازخودش دفع کند پس اگراورامجروح کردیابه قتل رساندچیزی(مجازاتی) براونیست.وفرمود:چنانچه کسی حرمت منزل کسی رارعایت نکرده وبه نوامیس صاحب خانه نگاه کندپس چشم متجاوز راکورکنیدیااورامجروح کنیددیه ای برآنها(صاحب خانه)نیست وامام (ع)فرمود:خودتعدی کننده ای که بااومقابله به مثل شده حق قصاص ندارد.
زمانی که متجاوزدرقصاص به سبب حدکشته می شودوموردی که چشمش را کورمی کنندتابه حریم خانه مسلمان تجاوزنکند،درباب دفاع ازناموس است.وآن جا که مدافع بامتجاوزتاسرحدقتل پیش می روددفاع ازجان است.
ازدیدگاه اسلام،متجاوزاحترامی نداردوهرگاه شخصی موردتجاوزواقع شدبایدعلیه متجاوز به اقدامی مشابه عمل کند،خون متجاوزاحترامی ندارد.^[۴۰۸]
۳-۴)برتری دفاع ازجان دردفاع ازمال:
دراسلام به دفاع ازجان ،مال وناموس سفارش شده است .وهرکدام درجایگاه خودازاهمیت ویژه ای برخوردارهستند به طوری که دردفاع ازمال اگرمدافع کشته شود،شهیدمحسوب می شود.امااگردفاع ازمال وجان باهم تزاحم داشته باشند،اولویت بادفاع ازجان است.جان است که می تواند به کسب مال بپردازد وآنچه را که ازدست رفته دوباره بدست آورد. محمد بن مسلم ازرسول خدا(ص)نقل کرده است:« سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُقْتَلُ دُونَ مَالِهِ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص مَنْ قُتِلَ دُونَ مَالِهِ قُتِلَ شَهِیداً وَ لَوْ کُنْتُ أَنَا لَتَرَکْتُ لَهُ الْمَالَ وَ لَمْ أُقَاتِلْهُ‌.» ^[۴۰۹]پرسیدم ازاینکه کسی درراه حفظ مالش کشته شودچگونه است؟راوی نقل می کندرسول خدا(ص)فرمود: هرکس درراه حفظ مال خودکشته شود شهیداست واگرمن بودم مال راترک می کردم وسرآن جنگ نمی کردم.
نجنگیدن بامهاجم برسرمال بااینکه مال ،حق مدافع است ازاهمیت ویژه خون مسلمان برمال اوست چون حیات انسان بعدازکشته شدن قابل بازگشت نیست امامال مسلمان باپیگیری وتلاش قابلیت بازگشت راخواهدداشت.
۴-۴)قدرت مدافع ،شرط دفاع ازخون:
مدافع تنهازمانی می تواندبادزد مبازره کندوبه اودست یابدکه قدرت این کارراداشته باشدتابتواندخونش راحفظ کند.درغیر این صورت خودش رادرچند قدمی مرگ قرارداده است.امام صادق(ع)فرمودند:« إِذَا قَدَرْتَ عَلَى اللِّصِّ فَابْدُرْهُ وَ أَنَا شَرِیکُکَ فِی دَمِهِ.» ^[۴۱۰] هرگاه به دزددست یافتی،درکشتن اوپیش دستی کن من درخون اوباتوشریک هستم.
مدافع باداشتن قدرت وتوانایی می تواندبه دزددست یابدواوراباکشتن ازخوددفع کرده وجانش راحفظ کند.وبیان حدیث درموردشریک بودن درخون مهاجم نشان ازجوازعمل مدافع داردکه هرچه زودتر قبل ازاینکه دزد براوغالب شود،جانش رانجات دهد.
بخش سوم:حرمت نداشتن خون مسلمان مهدورالدم:
یکی دیگرازمواردی که خون مسلمان حرمت نداردزمانی است که مهدورالدم واقع شود.وقتی که مسلمانی مهدورالدم شودشرع هیچ مصونیتی برای خونش قائل نیست وقاتل او قصاص نمی شودودیه ندارد.مهدورالدم دربرابر محقون الدم قراردارد.محقون الدم کسی است که خونش موردحمایت شرع قرارگرفته است وقاتل اوقصاص می شود.
اصل درمورد خون انسان محقون الدم بودن آن است مگر اینکه مهدورالدم بودن آن بادلیل ثابت شود.^[۴۱۱].محقون الدم به معنی «حقین:حبس »^[۴۱۲]کسی است که ریختن خونش ممنوع است.در اصطلاح کسی است که تعدی به حیاتش حرام است.پس مسلمان نباید کشته شودوخونش بایدحفظ شود. ذمی دربرابرکشتن کافرحربی،مرتد،زانی محصن ،کافر وباغی کشته نمی شودچون خون آنها مباح است.
عصمت خون نزدحنفیه به داشتن اسلام واقامت دردارالاسلام است پس کسی که دردارالحرب اسلام آوردو درآن جا اقامت کندقاتلش قصاص نداردچون بایداقامه آن در دارالاسلام باشد.
عصمت خون نزدغیرحنفیه به ایمان یا امان به عقد ذمه یا هدنه است وکسی که مسلمانی راعامدا وعالما به سبب اسلامش بکشد برقاتل مسلمان قصاص واجب است.وفرقی درمهاجرت کردن یانکردن به دارالاسلام نمی کند.^[۴۱۳]
مهدورالدم دراصطلاح زمانی است که شخص مرتکب برخی جرایم مانند ارتداد،کفر وسبّ پیامبر اکرم (ص)ومعصومین (ع)شودکه موجب إباحه خون ومالش می شود.عنوان مهدورالدم یا مباح الدم به کسی اطلاق می شود که به قتل حدّی محکوم شده است.اگرچه غیر ازامام در حدودکسی نمی تواند مجازاتش را اجرا کند.مقصود از إباحه دراین جا عدم قصاص قاتل مهدور است نه اینکه کشتن اومباح وجایز باشد.
۱)عدم مباح بودن خون مسلمان درإباحه ثانویه :
برخی ازتکالیف درإباحه ثانویه به خاطروضعیت مکلف که درحالت خاصی ماننداکراه قرارمی گیرد،برداشته می شود.برداشتن این تکالیف تاجایی است که حرمت خون مسلمان باقی است ونمی تواندآن رابرداردکه نشان ازاهمیت داشتن خون مسلمان است که به راحتی نمی توان حرمت آن رانادیده انگاشت.
إباحه ثانویه به ملاک إکراه،تقیه یاإضطراردرمواردی که موجب هدردادن خون محترمی شود،بنابرمشهورثابت نیست.إبن براج گفته است:اگرخلیفه مأمورخودراإکراه کندوبه اوبگویدبایدفلانی رابکشی وگرنه تورامی کشم قتل آن شخص برمأمورجایزنیست گرچه برجان خودبیمناک باشدزیرااکراه قتل مؤمن رامباح نمی سازد.
شیخ انصاری می نویسد:تقیه واجب،انجام هرحرام وترک هرواجبی رامباح می سازدمگرریختن خون،به دلیل نصی که عمومات تقیه راتخصیص می زند.مرادشیخ انصاری ازنصّ این روایت است:«فإذا بلغت التقیه الدم فلاتقیه»اگرتقیه به حدقتل برسد،جای تقیه نیست.
آقای خوی (ره)مخالف این نظربوده وتقیه رادرصورت رسیدن به حدقتل به باب تزاحم ارجاع می دهد.ایشان می گوید:اگرکسی رابرقتل إکراه کنند،چنانچه تهدیدبه کمترازقتل باشد،بدون شک قتل جایز نیست ولی چنانچه خوداوبه قتل تهدیدشود،مشهورعلمابه همان حکم اول (عدم جوازقتل) معتقدند.ولی این رأی مشکل است ودراین فرض، جوازقتل باإکراه بعیدنیست.بنابراین قاتل قصاص نداردامابایددیه بپردازد.پس برای توجیه حکم صورت دوم اضافه می کند.«زیراأمربین ارتکاب محرّم (قتل نفس محترم)وبین ترک واجب (حفظ جان وقرارندادن درمعرض هلاکت)دایراست وچون هیچ کدام ترجیحی ندارد،به ناچاربایدملتزم به تخییرشد.بنابراین قتل جایز بوده وظلم وعدوان به شمارنمی رودپس قصاص ندارد.
إباحه ثانویه تنها وقتی درحق مکلف ثابت است که باواجب مهم تری درتزاحم نباشدپس وجوب حفظ جان دروقت إضطراردرصورتی محرمات رامباح می کندکه باوجوب حفظ جان شریفتردیگری درتزاحم نباشدوگرنه حرمت برداشته نمی شود.مثلا مرتددرجایی باشدکه برای کشتن اوجان مسلمانان دیگری هم به خطر می افتد.
إباحه ثانویه فقط حرمت تکلیفی رابرمی داردنه احترام مال یاجان دیگری را.پس اگرکسی به خطامسلمانی رابکشدضامن دیه اوست وضمان باقی است.^[۴۱۴] إباحه ثانویه خون مسلمان رامباح نمی کندوتقیه که ازعناوین إباحه ثانویه است تاسرحدکشتن جان مسلمان کاربرددارد.بابیان این اهمیت که خون مسلمان محترم است وبه راحتی نمی توان آن رامباح کرد،به بیان مواردی که شارع خون مسلمان رامباح اعلام کرده است خواهیم پرداخت.
۲)علل إباحه قتل:
اصل اولیه محترم بودن جان،مال وحیثیت ساکنان دارالاسلام است وزوال این عصمت واحترام می توانددودلیل داشته باشد.
الف)ازبین رفتن سبب عصمت:سبب عصمت ایمان(اسلام)یاامان است.بنابراین چنانچه مسلمانی باارتداد،ازدین خارج شدیاذمی یاسایرکسانی که براساس عقدامان یاسایرقراردادهادرجامعه اسلامی امنیت جانی دارند،شروط ذمه یاامان رارعایت نکردند به سبب منتفی شدن سبب عصمت واحترام،مهدورالدم می شوند.وازنظر فقه اسلام مرتدفطری وکافرحربی مهدورالدم هستند.