رویه قضایی: سوال: در مورد حضانت طفلی که پدر و مادر او مقیم وین می باشند آیا دادگاه وین صلاحیت رسیدگی را دارد یا نه؟ در صورت رسیدگی وفق چه قانونی باید اتخاذ تصمیم نماید؟
نظریه مشورتی اداره حقوقی به شماره ۴۹۰۱/۷ به تاریخ ۱۵/۹/۵۹ ^[۱۹۴]
اول اینکه با توجه به اینکه ابوین طفل مقیم وین می باشد لذا طبق تبصره ماده ۷ قانون حمایت خانواده در مورد تعیین تکلیف نسبت به حضانت فرزند خود حق مراجعه به دادگاه یا مرجع صلاحیتدار محل اقامت خود دارند.
دوم اینکه چون صغیری که دادگاه وین می بایست نسبت به تعیین سرپرست قانونی وی اقدام نماید تبعه ایران می باشد و طبق ماده ۹۶۵ قانون مدنی ایران رعایت قانون بر طبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود از این رو به استناد ماده ۱۸۰ قانون مذکور پدر، ولی قهری و سرپرست قانونی طفل صغیر خود بوده و با فرض حیات پدر موردی از برای تعیین مادر به عنوان سرپرست به نظر نمی رسد و از طرفی چون ولایت و سرپرستی از جمله مسایل مربوط به احوال شخصیه می باشد و طبق ماده ۶ قانون مدنی قوانین مربوط به احوال شخصیه در مورد کلیه اتباع ایران و لو اینکه مقیم خارجه باشند اجرا خواهد شد. لذا دادگاه وین در صورت رسیدگی باید مطابق قوانین ایران رسیدگی و حکم صادر نماید.

بند سوم: احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه
ماده واحده قانون موسوم به «اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه» مصوب تیرماه ۱۳۱۲ دادگاه ها را مکلف کرده است که در مورد احوال شخصیه اقلیت های مذهبی ایرانی (منظور از اقلیت هایی است که دارای مذاهب اسلامی غیرشیعه هستند مانند اهل تسنن و همچنین مذاهب اهل کتاب) قواعد و عادات مذهب آنان را اجرا نمایند. از آنجا که قانون مزبور در روابط بین المللی نیز مورد استناد قرار می گیرد عین آنرا ذیلاً درج می کنیم:
ماده واحده- نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیرشیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده، محاکم باید قواعد و عادات مسلّمه متداوله در مذهب آنان را جز در موردی که مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد به طریق ذیل رعایت نمایند:
۱- در مسایل مربوط به نکاح و طلاق و عادات و قواعد مسلّمه متداوله در مذهبی که شوهر پیرو آن است.
۲- در مسایل مربوط به ارث، وصیت، عادات و قواعد مسلّمه متداوله در مذهب متوفی.
۳- در مسایل مربوط به فرزند خواندگی عادات و قواعد مسلّمه متداوله در مذهبی که پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است.
استثنایی که قانونگذار ایرانی نسبت به اجرای قانون ملی در مورد احوال شخصیه قائل شده نسبت به ایرانیانی که مسلمان شیعه نیستند ولی مذهب آنان در ایران به رسمیت شناخته شده است.
این دوگانگی از نظر برخی مؤلفان قابل انتقاد است چرا که قوانین به طور کلی یا الهی و مذهبی هستند و یا جنبه سیاسی محلی دارند، تداخل این دو جنبه با هم سازگار نیست، درست است که ریشه قانون مدنی مذهبی است ولی بهرحال به صورت قانون مملکتی در آمده و معنی ندارد که عده ای ایرانی مسلمان از حکومت قانون خارج گردند زیرا قوانین مربوط به احوال شخصیه ارتباط با تابعیت دارند نه مذهب، به همین جهت استثناء بیگانگان که در ماده ۷ قانون مدنی شناخته شده منطقی است و به آن ایرادی نیست، ولی در مورد سایر ایرانیان غیر شیعه قابل تأمل است.^[۱۹۵]
بند چهارم : رویه قضایی و اندیشه های حقوقی
به نظر می رسد هدف قانونگذار، رعایت و حفظ حقوق بهتر اقلیت ها و احترام به آزادی آنها در انجام مراسم مذهبی خود می باشد. در ذیل به نمونه ای از رای صادره اشاره خواهیم کرد که این امر در آن مشهود است. در این خصوص رای غیر مستدل و مخالف قانون^[۱۹۶] از شعبه اول دادگاه مدنی خاصی تهران صادر شده بود که بدون در نظر گرفتن اصول قانون اساسی و ماده واحده مذکور در تنفیذ وصیت نامه شخص ارمنی به استناد اینکه « موصیه در مملکت جمهوری اسلامی ایران زندگی می کند و از هر امکانات ایران استفاده و مالی اندوخته و لذا قوانینی شرعی اسلامی باید در نظر قرار گیرد» وصیت نامه مورد بحث را تا ثلث اموال وی تأیید و تنفیذ نموده بود که به شرح ذیل میباشد:
بتاریخ ۲۷/۴/۶۲ پرونده کلاسه ۶۲/۳۴۰
مرجع رسیدگی : شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران
خواهان : بانو هاسیمک داویدیان ساکن تهران وحیدیه. خیابان مسعود. کوچه شهید بشیری.پلاک ۲۷
خواسته : تنفیذ وصیت نامه مورخ شانزدهم ماه مارس ۱۹۸۱ میلادی مطابق ۱۶ اسفندماه ۱۳۶۰ شمسی.
رأی دادگاه : نظر به این که بانو هاسیمک داویدیان کره ای بشرح دادخواست و صورت مجلس رسیدگی تقاضای تنفیذ وصیت نامه مورخ شانزدهم ماه مارسی ۱۹۸۱ میلادی مطابق با شانزدهم اسفندماه سال ۱۳۶۰ از بانو بالاسان خسروی مقدم باقی مانده است، استناد به شهادت شهود نموده است ونظر به اینکه گواهان معرفی شده امضاء متوفی را گواهی کرده علیهذا دعوی خواهان مقرون بصحت بوده حکم به تنفیذ
وصیت نامه مورخ شانزدهم ماه مارس ۱۹۸۱ میلادی برابر با شانزدهم اسفند ماه سال ۱۳۶۰ صادر و اعلام میگردد که وصیت نامه به اداره اموال بلا صاحب جهت اقدام ارسال گردد و چون موصی در حکومت جمهوری اسلامی زندگی میکرده لذا بایستی احکام و مقررات دادگاههای جمهوری اسلامی را پذیرا باشد که به عنوان وصیت تا ثلث بیشتر نمی تواند وصیت کند و دو ثلث بقیه از ماترک را بایستی تحویل اداره اموال بلاصاحب تحویل نماید تا به مصارف امور خیریه و جنگ زدگان برسد.^[۱۹۷]
هیئت عمومی دیوان عالی کشور در تاریخ ۱۹/۹/۶۳ رای به شماره ۶۳/۲۳ صادر و لزوم رعایت قواعد و عادات مسلمه مذهب ایرانیان غیرشیعه را مطابق ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب تیرماه ۱۳۱۲ را متذکر شد و رأی نقض شد.
بسمه تعالی
رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور
نظر به اصل سیزدهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اینکه به موجب ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب مرداد ماه ۱۳۱۲ نسبت به احوال شخصیه ایرانیان
غیرشیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده لزوم رعایت قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان در دادگاهها جز در مواردیکه مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد تصریح گردیده فلذا دادگاهها در مقام رسیدگی به امور مذکور و همچنین در رسیدگی بدرخواست تنفیذ وصیت نامه ملزم به رعایت قواعد و عادات مسلمه در مذهب آنان جز در مورد مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی بوده و باید احکام خود را بر طبق آن صادر نماید این رای برابر ماده ۴۳ قانون امور حسبی و ماده ۳ از مواد اضافه شده به قانون آئین دادرسی کیفری مصوب مرداد ماده ۱۳۳۷ برای دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.^[۱۹۸]
طبق ماده واحده مصوب ۱۳۱۲، تبعیت غیرمسلمان از مقررات قانون مذهب خود منطبق است با راه حل فقه اسلامی،^[۱۹۹] در مقابل گروهی دیگر نیز معتقدند طبق حقوق بین الملل خصوصی اسلامی، مسلمان در مبحث احوال شخصیه به معنای عام خود، هر کجا که باشد، تابع قانون مذهب خویش است. با توجه به قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه، هر ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است و اصول ۱۲ و ۱۳ قانون اساسی^[۲۰۰] نیز همین معنا را بیان می دارد، حال آنکه همین مباحث در صحنۀ بین المللی تابع قواعد ملی شخص است. ایرادی که برخی از منتقدان نسبت به این موضوع نمودند این است که چرا مسلمان ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است ولی مسلمان بیگانه تابع قواعد ملی؟ (ماده ۷ قانون مدنی) به خصوص در صورتی که بین قواعد ملی و مذهبی مسلمان بیگانه تضاد باشد، وی اجرای قواعد مذهبی خود را از یک کشور اسلامی مطالبه نماید. پذیرش این استدلال از نظر کسی که ذی نفع بیگانه است و مسلمان بودن او نمی تواند مورد عنایت یک حکومت اسلامی باشد به سختی امکان پذیر است؛ از طرفی طبق اصول اولیه اسلام، مرز و کشور، معیارهای حقیقی نیستند تا بتوانند تعیین کننده قانون صالح باشند همان طور که مشهور است « اسلام مرز نمی شناسد» ملاکهای برتری افراد تقوا و علم جهاد است نه سرزمین و قومیت.
پاسخی که برخی از متفکرین اسلامی به این انتقادها داده اند این است که، درست است که تشکیل یک جامعه جهانی واحد مسلمان و ایده آل هدف نهایی اسلام است، اما تا آن روز، که چندان هم نزدیک به نظر نمی رسد، اسلام، مرزها، ملتها، تابعیت ها را به رسمیت می شناسد. از این گذشته در قرآن کریم نیز آمده: تقسیم بندی جهان به اقوام گوناگون برای مصلحت بشریت بوده است.^[۲۰۱] بدیهی است که نتیجه شعبه شدن و مختلف بودن قبایل، پیدایش مرزها و کشورها است. از مطالعه تاریخی اسلام نیز چنین برمی آید که بر انداختن مرزها و یکی کردن کشورها جزء اهداف اسلام نبوده است. پیامبر اکرم (ص) در نامه هایی که به سران کشورها می نوشت آنها را به اسلام دعوت می کرد و اگر آنها این امر را اجابت می نمودند سرزمین مورد دعوت را به همان مرز و رئیس باقی می گذاشت. بنابراین با توجه به شناخت مختصری که از حقوق بین الملل خصوصی اسلامی پیدا شد می توان به اختلاف بین حقوق و تقسیم غالب مولفان از ماده واحده و ماده ۷ قانون مدنی و نفی نقش مذهب در تعارض خارجی قوانین پی برد.^[۲۰۲]
رویه قضائی :
سوال : آیا رئیس دادگاه مدنی خاص ( اهل تسنن) در صورتیکه حنفی باشد می تواند به تمام دعاوی داخل در صلاحیت دادگاه مدنی خاص در مورد اهل تسنن رسیدگی نماید یا فقط به مسائل خاص باید رسیدگی کند؟
نظر مشورتی اداره حقوقی بشرح زیر است: نظریه شماره ۵۰۰۰/۷ مورخه ۲۶/۱۰/۶۲ ^[۲۰۳]
۱- کلیه دادگاهها و مراجع قضایی با توجه به اصل ۱۲ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران باید رسیدگی بدعاوی راجع به احوال شخصیه را براساس مقررات و موازین مذاهب اهل تسنن انجام دهند و همان طور که در ادیان رسمی دیگر معمول است در صورت نیاز با استعلام از مراجع مذهبی ابهامات خود را رفع نمایند، بنابراین دادگاه مدنی خاص تأسیس شده در گنبد که رئیس حنفی مذهب دارد با توجه به اصل صلاحیت دادگاه مدنی خاص نسبت به دادگاه عمومی صلاحیت رسیدگی بدعاوی راجع به احوال شخصیه سایر مذاهب اهل تسنن را در حدود ماده ۳ قانون دادگاه مدنی خاصی دارد.
سوال : آیا در مورد درخواست گواهی عدم امکان سازش ایرانیان غیرشیعه قانون حمایت خانواده حاکمیت دارد یا مقررات قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه؟
نظر مشورتی ادارۀ حقوقی به شماره ۳۰۸۵/۷ مورخ ۷/۹/۵۸ به شرح زیر است:^[۲۰۴]
قانون حمایت خانواده از جمله قوانین آمره مربوط به نظم عمومی است و درباره کلیه اتباع ایران پیرو و هر مذهبی که باشند حکومت دارد. بنابراین اخذ گواهی عدم امکان سازش قبل از ایقاع طلاق برای همه الزامی است ولی اجرای صیغه طلاق و سایر تشریفات آن بر طبق قواعد مسلم اهل هر مذهب که در ماده واحده راجع به آن قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مصوب ۱۳۱۲ به آن اشاره شده به عمل خواهد آمد.
بند پنجم : احوال شخصیه اتباع بیگانه در ایران
برخلاف قانون مدنی فرانسه که فقط تکلیف فرانسویان مقیم خارجه را معین نموده ولی در مورد قانون حاکم به احوال شخصیه بیگانگان مقیم فرانسه سکوت کرده است.^[۲۰۵] قانون مدنی ایران در ماده ۷ قاعده اعمال قانون ملی را به صراحت بیان کرده و اتباع خارجه مقیم ایران را مشمول قانون دولت متبوع آنان دانسته است. مطابق ماده مذکور « اتباع خارجۀ مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود» بنابراین در مواردی که اتباع بیگانه در ایران دعاوی راجع به احوال شخصیه داشته باشند قوانین ایران دربارۀ آنان اجرا نخواهد شد و دادگاههای ایران باید قوانین ملی آنان را در نظر گرفته و مطابق آن حکم دهند؛ چرا که در مادۀ مذکور قید گردیده که « اتباع خارجه مقیم در خاک ایران … در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود» از این رو همیشه باید عهدنامه منعقده بین ایران و دول متبوع آنان را نیز مورد توجه قرار داد.^[۲۰۶] نظر به اینکه بعضی دولت ها مسایلی را جزء احوال شخصیه می دانند ولی دولت های دیگر ممکن است همان مسایل را جزء احوال شخصیه ندانند و در نتیجه در مسایل مربوط به احوال شخصیه دولت ها معمولاً اختلافاتی بروز می کند از این رو دولت ها می کوشند تا در معاهدات خود از تعارض توصیف ها جلوگیری نموده و این قبیل اختلافات را رفع کنند. به عنوان مثال، می توانیم قرارداد اقامت بین دولت ایران و سویس مصوب ۱۳۱۳ را ذکر کنیم. قسمت اخیر ماده ۸ قرارداد مزبور
می گوید^[۲۰۷] «در مسایل راجع به حقوق شخصی و خانوادگی و ارثی اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر تابع مقررات قوانین مملکت متبوعۀ خود می باشد و طرف متعاهد دیگر نمی تواند از اعمال قوانین مزبور منحرف بشود جز به طریق استثناء و تا حدی که یک چنین رویه عمومی نسبت به کلیه ممالک خارجه دیگر اعمال گردد. طرفین متعاهدین موافقت دارند که حقوق شخصی و خانوادگی و ارثی و به عبارت دیگر مربوط به احوال شخصیه مشتمل بر مسایل ذیل باشد: ازدواج، ترتیب اموال زوجین، طلاق، افتراق جهیز، ابوت، نسب، قبولی به فرزندی، اهلیت حقوق، بلوغ، ولایت و قیومیت، حجر، حق وارث و به طور عموم کلیه مسایل مربوط به حقوق خانوادگی و کلیه امور مربوط به احوال شخصیه…» چنانکه ملاحظه می شود مسایل فوق داخل در دستۀ احوال مشخص گردیده و درباره اتباع طرفین رعایت خواهد شد و در توصیف احوال شخصیه مشکلی پیش نخواهد آمد زیرا مصادیق متعدد احوال شخصیه
پیش بینی گردیده است.^[۲۰۸]
بند ششم : رویه قضایی و اندیشه های حقوقی
سوال: زن و مردی از اتباع ایتالیا براساس آداب مذهبی شیعه، ازدواج موقت نموده اند آیا این ازدواج از نظر قوانین ایران پذیرفته است یا نه؟
نظریه مشورتی اداره حقوقی (۲۰۱۳/۷) مورخه ۵/۷/۱۳۶۲ ^[۲۰۹]
«نکاح منقطع به موجب ماده ۱۰۷۵ قانون مدنی ایران براساس ضوابط مذهب شیعه پذیرفته شده دارای اعتبار قانونی است».
هر چند که در متن سوال، مذهب اتباع ایتالیایی ذکر نشده است ولی به نظر می رسد که از اتباع اسلام
نبوده اند که نیاز به نظرخواهی از ادارۀ حقوقی شده است وگرنه در مورد صحت عمل به احکام دینی توسط بیگانه مسلمان در ایران عملاً شک و تردید کمی وجود دارد. در متن جواب، هیچ اشاره ای به تابعیت غیرایرانی افراد مورد بحث نشده است؛ به نحوی که اگر به جای دو ایتالیایی، دو ایرانی گفته می شد پاسخ جز آنچه که گفته شده است نمی توانست باشد.
اگر از دیدگاه قواعد مذکور در قانون مدنی و صرف قواعد حقوق بین الملل خصوصی، به موضوع نگاه شود به هیچ صورت امکان توجیه حقوقی این پاسخ وجود ندارد. حتی اگر قائل به نظر برخی مؤلفان شویم که بیگانه تابع قانون ایران است مگر اینکه معاهده ای وجود داشته باشد، که به نظر می رسد با دولت ایتالیا معاهده ای در مورد احوال شخصیه وجود ندارد، باز با مانع مذکور در ماده ۹۶۱ قانون مدنی مواجه خواهیم شد که به موجب آن اتباع بیگانه نمی توانستند از حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعۀ بیگانه آن را قبول نکرده است بهره مند گردند. بنابراین باید دید که آیا قانون ایتالیا ازدواج موقت را
می پذیرد یا نه؟ که به نظر نمی رسد جواب مثبت باشد زیرا هر چند که کشورهای اروپایی یک تأسیس حقوقی به نام (زندگی مشترک بدون ازدواج رسمی) وجود دارد که با متعه در حقوق اسلام شباهتهایی دارد اما در کنار وجوه تشابه، تفاوتهای عمده نیز وجود دارد که مهم ترین آن در قصد طرفین است که اروپائیها، این زندگی مشترک بدون ازدواج رسمی را از اقسام ازدواج ندانسته و متعه را مردود می دانند. بنابراین، ایتالیایی ها بویژه اگر مسلمان نباشد، نمی تواند از آنچه که در کشورش نتوانستند بدست آورد در ایران
بهره مند گردد. این رویه اول اینکه تقلب نسبت به قانون را آسان می سازد. دوم اینکه حقوقی که به خلاف قاعده حل تعارض، قانون صالح بدست می آید در کشور متبوع ذی نفع و در بسیاری از کشورهای ثالث
نمی تواند مورد شناسایی قرار گیرد و به این ترتیب وضعیت های خانوادگی شکننده و بی ثبات به بوجود می آید. خانواده هایی که در کشوری قانونی و در کشوری دیگر غیر قانونی شمرده می شوند. اگر وضعیت اطفال و مقررات دقیقی که مذهب کاتولیک در مورد خانواده دارد در نظر گرفته شود به یقین مصالح آتی این خانواده مهمتر از حل موقت و غیر حقوقی یک مسئله خواهد بود.^[۲۱۰]